پایان نامه ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن

دسته: حقوق
بازدید: 26 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 207 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 305

پایان نامه ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن در 305صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

قیمت فایل فقط 7,900 تومان

 پایان نامه ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن 

عنوان و موضوع این پژوهش «ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن » است ، پس ابتدا باید دیــد منظور از مورد معامله چیست ؟ ابهام و جلوه های آن ، در مورد معامله كدامند ؟ ابهام در مورد چــــه معامله ای مورد بحث می باشد ؟

و كدامیك از جلوه های ابهام درمورد معامله ، در قلمرو بحث این موضوع ، واقع می شود ؟ و پیرو آن ، برای پیشگیری از ابهام ، احراز چه شرایطی در مورد معامله ، ضروری است؟

بخش اوّل : كلیّات و مفاهیم

در این بخش ، ابتدا مورد معامله را تعریف نموده ، سپس تحت عنوان ابهام به مفهوم جهل و انواع آن ، خواهیم پرداخت تا محدوده ی بحث در موضوع این نوشتار تبیین گردد .

الف) تعریف مورد معامله (موضوع قرارداد )

در متون فقهی از مورد معامله به « معقود علیه» تعبیر می شود ودر تعریف آن گفته اند :

«معقود علیه ، هر چیزی است كه تحصیل یا استیفای آن، به وسیله ی عقد انجام می شود »[1]

          امّا چنین به نظر می رسد كه در اینجا تسامحی رخ داده است زیرا عقد ، متضمّن تعهّد و تعهّد متعلّق به مال یا عمل است. پس مال یا عمل ، با یك واسطه موضوع عقد قلمداد می شود . بدین ترتیب «مورد معامله» به معنای موضوع تعهّد است كه ممكن است مال یا عمل باشد ، و مال یا عین معیّن است و یا كلّی در معیّن ویا كلّی در ذمّه ! عین معیّن نیز یا « عین حاضره یا مرئیّه » است و یا « عین غائبه » اهمیّت این تقسیم ها ، از آن روست كه نحوه ی رفع ابهام در اقسام گوناگون ، یكسان نیست .اما در بیع ، مثمن باید عین باشد نه منفعت و عمل ونه حق ! و از آنجا كه عمل . مالیّت ندارد ، فقها گفته اند عمل شخص آزاد و برده را نمی توان فروخت یا ثمن قرار داد .

          خلاصه آن كه مورد معامله ، اقسام گوناگون ، داشته و عارض شدن ابهام و رفع آن در همه ی آنها ، یكسان نیست .

            ب) معامله

          هرچند كه برخی از قدما ، در  تقسیم بندی كتابهای فقهی ، معاملات را در معنای عام خود -شامل عقود و  ایقاعات- قسیم عبادات و احكام قرارداده اند ولی در محدوده ی بحث این پایان نامه ، منظور از معامله ،عقد بیع است و چنانچه در پاره ای از مشتركات از سایر عقود ، سخنی به میان آید ، استطرادی است كه برای روشن شدن جوانب بحث ، ضروری بنظر می رسد .

          از آنجا كه موضوع این نوشتار ، بررسی ابهام در عوضین است ، جهت روشن شدن  جایگاه موضوع در بیع ، بطور گذرا تعریف مشهور آن را مرور می كنیم .

          در تعریف بیع گفته شده است :« مبادلهُ مالٍ بمالٍ » بیع ، مبادله ی مالی با مال دیگر است . با وجودی كه در تعریف بیع از هریك از عوضین با نام «مال» تعبیر كرده اند ؛ در بحث از شرایط عوضین ،نیز «مالیّت » داشتن عوضین را شرط نموده اند ! به عبارت دیگر چنانچه احراز مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع باشد ، چیزی كه در قوام ماهیّت ، دخیل است ، نمی تواند از شروط آن ، محسوب شود ! زیرا رتبه و جایگاه شروط ،متأخّر از اصل ماهیّت و مقوّمات آن است .بنابراین ،بهتر است كه مالیّت و مانند آن ، از مقوّمات ماهیّت بیع محسوب شوند نه از شروط عوضین !

 آنگاه شاید جای این مناقشه باشد كه مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع نیست بلكه مبادله ی دو چیز ، گاهی به خاطر مالیّت آنهاست و گاهی برای اغراض دیگر ! و براین اساس ، باید ملتزم شد كه مالیّت ، غایت و غرض مبادله است نه از مقوّمات ماهیّت بیع ! سپس بر فرض كه مالیّت عوضین ، در صدق ماهیّت

بیع ، مؤثّر باشد ، لزومی ندارد كه در نزد عرف هم «مال» محسوب شود بلكه اگر چیزی ،نسبت به

گروهی و لو معدود ، مال به شمار آید ، در صدق عنوان بیع نسبت به ایشان كفایت می كند .

سپس اگر مالیّت ، شرط عوضین باشد نه مقوّم ماهیّت بیع و صدق آن ! در صورت شك در مالیّت هریك از عوضین ، نمی توان به ادلّه و عمومات ، جهت صحّت بیع و تجاره تمسّك نمود زیرا عقد بیع یك عقد واحد است و با شك در بیع ، علم به تحقّق عقد معنا ندارد تا چه رسد به وجوب وفای به آن ! چرا كه بیعی ، تحقّق نیافته تا فروعات آن واجب گردد .

امّا بر فرض اعتبار مالیّت در ماهیّت بیع ، ملاك مالیّت عرفی است ، پس اگر چیزی در نزد شارع مقدّس ، مال محسوب نشود ولی در نظر عرف ، مال باشد ؛ به صدق عنوان بیع ضرر نمی رساند و شارع فقط می تواند از آن- مطلقاً یا فی الجمله - سلب آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه كه خمر وخنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی كه شارع مقدّس ، آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه كه خمره خنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی كه شارع مقدّس ، آثار مالیّت آنها را ساقط نموده است بگونه ای كه ضمانی در اتلاف آنها نیست و بیع آنها شرعاً صحیح نمی باشد .

نكته دیگر اینكه نسبت میان مال و ملك ، عموم مطلق نیست كه گفته شود چیزی كه مالیّت ندارد و قابل خرید و فروش نیست ، پس ملك هم به حساب نمی آید ! چنانكه در كلام شیخ انصاری (ره) د راعتبار مالیّت به حدیث نبوی (ص):« لابیع الّا فی ملك» استناد شده ! زیرا اثر ملكیّت منحصر به بیع و سایر معاملات نیست ، بلكه اگر كسی ،مشتی خاك را هم حیازت كند، آن را به ملكیّت خود در آورده است و كسی حقّ تصرّف در آن را ندارد تا جایی كه تیمّم به آن هم باطل می باشد ، باوجودی كه مال به حساب نمی آید تا ملك محسوب شود !

          دیگر اینكه مال از حیثیّات واقعیّه محسوب نمی شود ! پس اگر یك حبّه ی گندم ، مال نباشد ؛

همه ی حبّه ها به هر تعداد كه باشند ، مال محسوب نمی شوند زیرا ضمیمه كردن وافزودن چیزی كه مالیّت

ندارد به چیزی كه مالیّت ندارد ، افاده ی مالیّت نمی كند ! بنابراین ، این امر ، چیزی جز خلط بین تكوین واعتبار نیست .پس در امور اعتباری باید اعتبار عقلا ملاحظه شود .چنانچه كه بدون اشكال ، یك كف از آب یا مشتی خاك ، مال محسوب نمی شود .پس همچنانكه معروف است -نسبت بین مال و ملك ، عموم من وجه است .امّا ملكیّت ، از مقوّمات ماهیّت بیع نیست و نیز از شرایط صحّت ، بیع هم نمی باشد .[2]

نكته دیگری كه قابل ذكراست ، اینكه عقد بیع در حقیقت مركّب از دو خلع و دو اضافه است : خلع رابطه ی مالك با مبیع و اضافه ی آن به مشتری ، خلع رابطه ی مشتری با ثمن و اضافه ی آن به بایع . نتیجه آنكه بیع تبدیل در ملكیّت است انشاءاً نه اینكه مبادله ی در ملكیّت باشد انشاءاً ، چه اینكه مبادله ، حاصل و نتیجه ی بیع است نه خود بیع ! [3]

پس از بررسی اجمالی تعریف بیع ، ذكر این نكته لازم است كه زمانی بربیع ، آثار شرعی مترتّب می شود كه عوضین ومتعاقدین واجد شرایط لازم بوده وصیغه ی عقد انشا گردد . دراین نوشتار به تناسب موضوع ، به شرایط عوضین خواهیم پرداخت .

ج) ابهام و جلو ه های آن در مورد معامله

1)     مفهوم جهل و ابهام

   ابهام یا جهل به این است كه طرف قرارداد ، تصوّر درستی از موضوع نداشته باشد و مقصود آن نیست كه موضوع عقد ، از هر جهت ،مجهول باشد زیرا كمتر موردی یافت می شود كه طرف قرارداد ، هیچ گونه

شناختی از آنچه دریافت می كند ، نداشته باشد ،[4] بلكه آن چه بیشتر مورد گفت و گو است ، مجهول نسبی

است ، یعنی مورد معامله ازیك جهت معلوم و از جهات دیگر مجهول باشد .

از سوی دیگر ، مقصود از علم به مورد معامله ، آن نیست كه موضوع تعهّد باید ازهمه ی جهات ، حتّی آنچه كه از دید دو طرف ، بی اهمیّت است ؛ معلوم باشد ، چرا  كه احاطه ی كامل به مورد معامله - معلوم مطلق - اغلب حتّی برای مالك آن ، غیر ممكن است . پس باید دید كدام مجهول نسبی ، موضوع تعهّد قرار می گیرد و كدامیك از ویژگیهای مورد معامله باید مشخص شود تا قرارداد ، از حالت غرری بودن خارج گردد ؟ معیار های مختلف در این زمینه ، در بحث های آینده، ارائه و بررسی می گردند .

2) انواع جهل در مورد معامله

مجهول بودن مورد معامله ، به صورت های  گوناگون بروز می كند ، گاهی ذات مورد معامله و زمانی ، مقدار و سایر اوصاف مورد معامله ، مجهول است ، گاهی نیز ، وجود یا امكان دستیابی به موضوع تعهّد مورد تردید می باشد كه به تعریف هریك از اقسام ، اشاره می كنیم :

-مجهول بودن ذات مورد معامله

ابهام در ذات مورد معامله ، به این است كه ماهیّت و حقیقت آن ، مجهول باشد . حقیقت شیء ، گاهی به ماده ی تشكیل دهنده ی آن است مثل شمعدانِ مورد معامله كه طلا یا نقره بودنش معلوم نیست . و گاهی حقیقت یك چیز به صورت نوعیّه ی آن است مثل اینكه مورد معامله ، معلوم نیست رادیو یا ضبط صوت است . در این جا ، ماهیّت تشكیل دهنده ، چندان اهمیّتّی ندارد . آن چه كه ماهیّت موضوع تعهّد را معیّن می كند ، چگونگی تركیب مواد و ترتیب قرار گرفتن ابزارهای گوناگون است كه از آن ، به « صورت نوعیّه » تعبیر می كنند .پس مقصود از لزوم رفع ابهام از ذات مورد معامله ، رفع ابهام از جنس وحقیقت موضوع معامله است .

-مجهول بودن اوصاف مورد معامله

          گاهی ذات مورد معامله ، معلوم است ولی خصوصیّات آن ، مبهم می باشد مثلاَ موضوع تعهّد ، یك خروار گندم است ولی اینكه متعهّد ، از گندم خوزستان یا گندم ورامین ویا غیر از اینها خواهد پرداخت ، معلوم نیست و یا در بیع نسیه ، مقدار ثمن ، مشخص است ولی اجل یا سررسید آن ، مبهم می باشد .

          از آنجا كه ابهام در هریك از عناصر تعیین كننده ی موضوع تعهّد ، موجب برانگیخته شدن نزاع ، میان طرفین است ؛ شارع مقدّس ، رفع ابهام از اوصاف موضوع معامله را لازم دانسته است . در بحث های آینده خواهیم دیدكه در این مورد ، بین بیع سلم و بیع حالّ تفاوت وجود دارد . درباب معیار رفع ابهام از اوصاف ، نظریه های گوناگون مطرح گردیده كه بررسی خواهد شد .

-         مجهول بودن مقدار مورد معامله

در اینصورت ، ذات مورد معامله ، معلوم و  ویژگی های آن نیز مشخّص است ولی مقدار آن ، مبهم می باشد . این مسأله ،مصادیق زیادی دارد ، به عنوان مثال پیمانه ای را كه معلوم نیست چقدر گنجایش دارد ویا سنگی را كه وزن آن ، نا معلوم است ، ملاك رفع ابهام قرار می دهند ، یا در تعیین مقدار مورد معامله ، به وزن یا كیل یا  عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده ،عرف بلد راملاك قرار می دهند كه مقصود از عرف بلد باید مشخّص شود ، عرف محلّ وقوع عقد ،ملاك است یا محلّ تسلیم مورد تعهّد یا … ؟اینها مسائلی است كه در بحث از نحوه ی رفع ابهام ازمقدار معامله ، باید بررسی شود .

-         انواع دیگر جهل

مجهول بودن مورد معامله ، از جهت های دیگری نیز قابل تصوّر است ،گاهی جهل ،مربوط به اصل وجود چیزی است نظیر كبوتری كه پرواز كرده و تا كنون بازنگشته است و احتمال می رود طعمه ی حیوانی شده باشد . آیا می توان این كبوتر را موضوع تعهّد و انتقال قرار داد ؟[5]

گاهی نیز جهل ، مربوط به حصول یك چیز وامكان دستیابی به آن است مانند پرنده ای كه بعد از بازشدن درب قفس،از آن فرار می كند و برشاخه می نشیندكه دست یافتن به آن ، مورد تردید است . گاهی هم بقای شئ ،مشكوك است مثل فروش میوه قبل از «بدوّ صلاح» كه معلوم نیست تا وقت چیدن ، سالم باقی بماند .

اگرچه در سه قسم اخیر ، مهم ترین دلیل فقهی بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله ،قاعده ی غرر است ولی موضوع این نوشتار ، تنها مجهول بودن مورد معامله است و با دقّت در هر سه قسم ،معلوم می شود كه مورد معامله در آنها به خودی خود ، مجهول نیست زیرا چه بسا دو طرف قبلاً پرنده را دیده وبر خصوصیّات آن آگاهی كامل دارند ولی وجود یا امكان دستیابی ،به آن ویا بقای مورد معامله نامعلوم است .لذا برای مورد معامله ، باید دو شرط جداگانه ذكر شود : یكی ،قدرت بر تسلیم مورد معامله كه در آن ، سه مسأله اخیر مطرح شود و دیگری معلوم بودن مورد معامله كه تحت این عنوان ، از سایر انواع جهل ،بحث و بررسی به عمل آید .

گاهی نیز مورد معامله بین  دو چیز كه از هر جهت معلوم اند ،مردّد می باشد ؛ خواه آن دو از لحاظ جنس ، اوصاف و مقدار یكسان بوده و ارزش آنها برابر باشدو یا از دو جنس مختلف وبا قیمت متفاوت ، مورد معامله قرار گیرند . امّا این صورت نیز از محدوده ی موضوع نوشتار حاضر ، خارج است زیرا در این حالت ،نسبت به مورد معامله ، هیچگونه جهلی وجود ندارد و موضوع تعهّد بین دو شئ معلوم ، مردّد     می باشد .امّا اجمالاً درباره این مورد ، برخی از فقیهان ،دلیل عدم جواز بیع فرد مردّد را مجهول بودن آن دانسته اند .[6] ولی چنین به نظر می رسد كه دلیل بطلان آن ، جهل نیست ! زیرا صلح فرد مردّد ،تأصّل خارجی ندارد و «یكی از دو شئ » قابل تملیك نیست .[7] و یا بخاطر این است كه عقدی كه مورد معامله در آن مردّد است ؛ خطری و نزاع برانگیز است .زیرا طرف عقد ، خصوص یكی از دو شئ را اراده كرده ،نه اینكه به صورت كلّی معامله كرده باشد .در نتیجه ،هنگام تحویل ، بین دوطرف در تعیین مصداق مبیع نزاع در می گیرد .[8]

در هریك از این دو دلیل ، جای بحث و تردید است ، چنانچه كه شیخ  انصاری (ره) نیز در تمامی دلایل اشكال كرده و تنها آن را به دلیل اجماع - بر فرض ثبوت آن - پذیرفته است .

گاهی منشأ ابهام در مورد معامله ، جهل و اشتباه متعاملین است كه ممكن است تصوّر درستی از مورد معامله نداشته باشد واین امر،اراده و قصد آنها و در نتیجه تطابق ایجاب وقبول را با اخلال روبرو كند .  دراین صورت نیز اگرچه مورد معامله در واقع معلوم است ولی ابهام بخاطر جهل و اشتباه متعاملین یا یكی از  آنها (نسبت به عوضین) سرنوشت معامله را تحت تأثیر خود قرار می دهد بطوری كه ترتّب آثار شرعی بر معامله را نا ممكن می نماید .

پس از بررسی موضوع اصلی (مجهول بودن عوضین ) حكم این صورت را بطور اختصار جهت تتمیم و تكمیل نوشتار مرور خواهیم كرد .

بخش دوم :بررسی فقهی شرایط عوضین

 فصل نخست : علم به بهای كالا (ثمن)

یكی از شروط عوضین و صحّت عقد ،بعد ازتمامیّت اركان بیع -ذكر ثمن و مثمن و عقلائی بودن معامله - آگاهی از میزان بهای كالاست ، زیرا همانطور كه جلوتر بیان شد ، رتبه ی شروط بعد از تمامیّت اركان است . امّا ابهام در ثمن بدو صورت مطرح می شود :گاهی به این است كه اصلاًَ به هنگام معامله ، ثمنی تعیین نمی شود و تعیین آن به عهده ی یكی از طرفین گذاشته می شود و گاهی باوجود تعیین ثمن ، بهای آن در حین معامله روشن نیست . وبه عبارت دیگر ، گاهی جهل به بهای دقیق ثمن موجب فساد و بطلان معامله       می شود و گاهی اصل معامله بلا ثمن می گردد .(صیروره البیع بلا ثمن ) و براین اساس ،فروش اموال و واگذاری تعیین مقدار بهای آن به یكی ازطرفین (كه از آن در اصطلاح با عنوان «بیع به حكم مشتری یا فروشنده» یاد می گردد.) باطل است همچنانكه فروش اموال به بهای مجهول و مبهم باطل است زیرا در هردو صورت ،میزان بهای مبیع معلوم نیست .

همچنانكه علاّمه حلّی (ره) در كتاب مختلف [9] و تذكره [10] ،بطلان این عقد را اجماعی عنوان كرده است و شهید ثانی (ره) نیز در شرح لمعه [11]، بطلان عقد مزبور را مورد اتفّاق نظر علما قلمداد نموده است [12] و ابن ادریس (ره) نیز در كتاب سرائر [13] گفته است كه اختلافی در این باره به چشم نمی خورد . امّا بررسی دلیل بطلان در روایات چنین است :

دلایل بطلان عقد

دلیل اوّل : روایت مشهور « نبی النبیّ (ص) عن بیع الغرر » است .بدون شك ، در صورت عدم تعیین بهای كالا و واگذاری آن به نظر شخص مشتری یا فروشنده ، عنوان غرر صادق بوده و مشمول نهی پیامبر (ص) می باشد . ما اگر چه در دلالت حدیث غرر و حتّی سند آن ، مناقشاتی داریم [14] ولی انصاف بعد از فهم علمای فریقین ، همان حكم معهود است كه با وجود غرر در عوضین ، بیع باطل است وبه احتمالات دیگر اعتنا نمی شود .

دلیل دوم : روایت دعائم الاسلام است : [15] از امام صادق (ع) به نقل از پدرانش (ع) نقل كرده كه رسول خدا (ص) فرمود: «هركس بیعی انجام دهد كه مهلت واجل آن ، معلوم نباشد یا به چیزی كه معلوم نمی باشد ، بیع او ، بیع نیست .»

دلیل سوم : روایت حمّاد بن میسر كه در آن از امام (ع) سؤال شده كه مردی ، لباسی را به بهای یك دینار (با كسر یك درهم از آن) خریداری نموده ، حكم چیست ؟ امام (ع) در پاسخ ، آن را ممنوع شمرده و علّت بطلان را چنین بیان می دارند :

«معلوم نیست كه دینار چند درهم بوده وپس ازكسر یــك درهم ، مبلغ قابل پرداخــت ،چقدر است .» [16]برهمین اساس ، ما علّت مذكور را گواه بطلان عقد در صورت مجهول بودن میزان بهای كالا دانسته و درهمه مواردی كه چنین عنوانی وجود داشته باشد ، حكم را توسعه می دهیم .آنچه كه از ظاهر روایت حمّاد ، استفاده می شود ، این است كه جهل نسبت به (نسبت بین دینار و درهم) موجب جهل به مقدار ثمن و سرانجام كراهتی شده كه از آن ، فساد معامله ظاهر می شود و این حكم ولو به مناسبت حكم و موضوع از این روایت ، استفاده می شود .

امّا اشكال این است كه از ظاهر تعلیل در روایت ، چنین استفاده می شود كه جهل به نسبت بین دینار و درهم ، دائمی است (لأنّه لا یدری كم الدرهم من الدینار!) و در غیر اینصورت ، باید گفته می شد :« اذا لم یدر ذلك» در حالی كه واقع اینطور نیست كه جهل به نسبت ، دائمی باشد .

همچنانكه نسبت بین درهم و دینار ، امر معهود و معروف بین متعاملین وصّرافی ها بخصوص در آن اعصار بوده است . پس باید روایت را ولو به قرینه ی بعضی از روایات دیگر، حمل بر فراموشی (نسیئه) نمود ، چنانچه كه روایت سكونی [17] و وهب [18] بر آن دلالت دارد كه نسبت ، در سرآمد اجل ، همیشه مجهول است. كه در آن صورت ، كبرای استدلال (فساد معامله) صحیح می باشد ، یا اینكه روایت را حمل كرد بر عدم صحّت ثمن قراردادن «دیناری كه غیر درهم» است با وجودی كه دینارها مختلف می باشد ،بلكه باید ثمن ،دینار و درهمی باشد كه معلوم و معیّن است تا نسبت بین آندو مشخصّ باشد .

از بین این دو احتمال ، اقرب بودن احتمال اوّل ، بعید نیست زیرا آنچه كه ظاهر است اینكه جهل اوّلاَ به نسبت به دینار و درهم تعلّق گرفته با اینكه خود درهم و دینار در كبرای استدلال ، معرفه استعمال شده است .

بهرحال ،ظاهر روایت براین دلالت دارد كه تمام علّت و موضوع فساد در معامله ، جهل به ثمن است بدون آنكه دینار و درهم و جهل به نسبت آندو ، دخالتی در فساد بیع داشته باشند . پس اگر حتّی غیر آندو ، درحالی كه مجهول است ، ثمن قرارداده شود ، داخل در كبرای شده و شامل فساد بیع می شود .

بله ، آنچنانكه از روایت سكونی [19] - با وجود اختلافی كه در سند آن ، بین تهذیب ووسائل وجود دارد .- ظاهر است كه در آن ، امام صادق (ع) به نقل از پدر بزرگوارش از علی (ع) نقل می كند :« فی

الرجل یشتری السلعه بدینار غیر درهم الی اجل» امام (ع) فرمود : ( بیع ، فاسد است ، چرا كه شایدارزش دینار ،یك درهم شود !» ظاهر این است كه سبب بطلان ، جهل مطلق نیست بلكه این احتمال هم وجود دارد كه بیع ، بلا ثمن شود ! كه در نتیجه ، مفهوم بیع برآن ، صدق نكند ! و با احتمال صیروره دینار به درهم ، بطلان بخاطر این است كه معامله ، ازموارد شبهه مصداقیه برای ماهیّت بیع باشد . پس اگر مجرّد جهل به نسبت ، موجب بطلان بیع بود ، چنین تعلیلی «فلعل الدینار یصیر بدرهم » نیكو نبود . مگر اینكه گفته شود ،

صیروره دینار بدرهم در وقتی از اوقات ، بسیار بعید است و این تعلیل برای مبالغه آورده شده نه معنای حقیقی ! و كنایه از تنزّل فاحش قیمت دینار باشد ، كه در آن صورت باید گفت :با تنزّل كم كه غرر محسوب نمی شود ، معامله فاسد نخواهد شد .همچنانكه مفاد روایات دیگر هم به آن دلالت دارد . امّا تقیید به نسیئه در روایت وهب، ظاهر در تحقّق جهالت است نه قیدیّت جهالت برای اصل حكم !به هرحال از آن روایات ، بطلان بیع در صورت جهالت ثمن استفاده می شود .[20]

دلیل چهارم: 

گفتیم كه گاهی ابهام درثمن به این گونه ظاهر می شود كه در حین عقد، ثمنی ذكر نمی شود بلكه تعیین آن ، در اختیار مشتری نهاده می شود . این قسم از معاملات نیز باطل است ولی نه بدلیل غرر و نه روایات متقدّم ! بلكه بدلیل عدم صدق عنوان بیع برآنها كه گویی بایع در آنها ایجاب را چنین انشاء می كند : «بعتك بلا ثمنِ»[21] و اینك دلیل چهارم را در همین راستا بررسی خواهیم كرد .

در روایت رفاعه نحّاس ، سؤالی بدین مضمون از محضر امام صادق(ع) شده است :

با كسی در مورد خریداری كنیزك او گفتگو كرده و به این توافق دست یافتیم كه آنچه من می گویم ملاك بوده و مبنای تعیین قیمت كنیز گردد .پس از گرفتن كنیز و انجام عمل جنسی با او ،  مبلغ هزار درهم را برای فروشنده فرستاده و اظهار نمودم كه رأی من در مورد ارزش كنیز همین است . امّا او از پذیرش مبلغ ارسالی امتناع ورزیده و آن را بسیار كمتر از ارزش كنیز دانست ، حال چه باید كرد ؟

امام صادق (ع) در پاسخ می فرماید : باید كنیز را قیمت گذاری كرده ، اگر دربازار بهای آن بیشتر از هزار درهم باشد ، ما به التفاوت را به فروشنده بدهی و اگر كمتر بود تمام مبلغ هزار درهم از آن او      خواهد بود .  

راوی ، سؤالی دیگر نموده و می پرسد :«من پس از نزدیكی با كنیز دریافتم كه معیوب است ! آیا  می توانم با این عنوان ، كنیز را به فروشنده بازگردانم ؟»

امام (ع) می فرماید : خیر ، ولی می توانی ارش ( ما به التفاوت قیمت كنیز صحیح و سالم و كنیز معیوب ) را از فروشنده بگیری[22] .[23]

نتیجه آنكه صحیحه رفاعه در ظاهر خود با روایت حمّاد بن میسر منافات دارد و همانگونه كه بیان شد امام (ع) در این صحیحه ، خرید و فروشی را كه در آن ، تعیین بهای كالا منوط به رأی مشتری  گردیده ، صحیح دانسته و سخنی در مورد

بطلان آن نفرمودند و بنابراین می توان به صحّت بیع (به حكم مشتری) پی برد .

در پاسخ به استدلال مذكور باید بگوییم كه چه ما بیع به حكم مشتری را صحیح بدانیم و چه آنرا باطل بشماریم ، باید صحیحه رفاعه نحّاس را تأویل و توجیه نماییم زیرا ظاهر آن ، با هر دو نظر ( صحّت یا بطلان عقد) منافات دارد و بنابراین ، با روایت مزبور نمی توان برای اثبات صحّت این نوع معامله استدلال نمود .

تأویل و توجیه

الف) ضرورت توجیه روایت رفاعه ، در صورت اعتقاد به صحّت بیع : اگر خرید وفروشی كه بین ارباب و خریدار كنیز صورت گرفته ، صحیح بود ؛ قیمت گذاری و پرداخت مابه التفاوت بین مبلغ ارسالی و قیمت واقعی كالا (اگر قیمت واقعی بیش از هزار درهم باشد !) چه دلیلی دارد ؟ مگر نه این است كه در صورت پذیرش صحّت این عقد ،همان مبلغ هزاردرهم كه بر مبنای نظر مشتری تعیین گردیده ، بهای كنیزك محسوب می شود ؟!

ب) ضرورت توجیه روایت ، در صورت اعتقاد به بطلان بیع : بر پایه ی اعتقاد به بطلان بیع به حكم مشتری ، باید مدّعی شد كه بین ارباب و خریدار كنیز ، عقدی صورت نگرفته بلكه فروشنده پس از انجام مذاكرات با مشتری و رسیدن به نتیجه قطعی ، به وی وكالت داده است تا كنیز را به خود فروخته و بها را نیز به وكالت از طرف فروشنده و با نظر خویش معیّن سازد .[24] امّا سؤالی كه پیش می آید این است كه اگر فروشنده به خریدار وكالت داده است تا كالا را به قیمت عادلانه به خود بفروشد ؛ چرا از پذیرش مبلغ هزار درهم استنكاف نمود؟

در پاسخ باید گفت : فروشنده به استناد خیار حیوان و یا خیار غبن [25]، حق برهم زدن معامله و انحلال آن را دارد و منظور امام (ع) نیز كه به مشتری فرمان داده مابه التفاوت قیمت واقعی كنیز و مبلغ هزار درهم را بپردازد . جلوگیری از اعمال حق فسخ [26] از سوی فروشنده و به هم خوردن عقد بوده است تا فروشنده با اخذ ما به التفاوت از خیار فسخ خود صرف نظر كند و آنرا ساقط نماید ضمن آنكه نیازی هم به كنیز ندارد .

البتّه فرمان امام (ع) را به گونه ای دیگر نیز می توان توجیه كرد : با انجام عمل جنسی توسط مشتری ، كنیزك باردار شده و فروشنده حق پس گرفتن او را كه اینك امّ ولد به شمار می رود ، نخواهد داشت ! به همین جهت – كه استرداد عین ممكن نیست – امام (ع) قیمت گذاری و پرداخت ما به التفاوت را توصیه فرموده است .

توجیه دیگری كه در این جا صورت گرفته ، حمل قول امام (ع) – لزوم پرداخت ما به التفاوت – بر

صورت تلف كنیز است ! كه البته با جمله بعدی امام (ع) كه می فرماید : نمی توانی كنیز را به فروشنده بازگردانی ! منافات دارد ،زیرا از این جمله ، چنین بر می آید كه كنیز زنده بوده است .

نتیجه بحث

توجیه وتأویل روایت رفاعه و نحّاس ، در هر صورت ضرورت دارد ، با این تفاوت كه بر مبنای اعتقاد به صحّت عقد ، توجیه كمتر و بر پایه حكم به بطلان معامله ، تأویل بیشتری را می طلبد .

نتیجه آنكه نظریه ی صاحب حدائق[27] كه به استناد به روایت رفاعه ، فروش كالا به حكم مشتری را صحیح شمرده ،نادرست و غیر قابل پذیرش است .

            سخن ابن جنید اسكافی (ره)

          طبق نقل علّامه (ره) [28] به عقیده اسكافی ، اگر فروشنده ، تعیین بهای كالا را خود به عهده بگیرد و مشتری بگوید :« بر مبنای قیمتی كه معیّن می سازم ، كالا را به تو می فروشم ! » عقد صحیح می باشد، هرچند كه مشتری ، حق فسخ خواهد داشت .

          شیخ انصاری (ره) [29]نظر اسكافی را به مراتب نادرست تر از نظریه صاحب حدائق (صحّت بیع به حكم مشتری ) دانسته و می گوید : در این عقد ،بهای كالا مجهول بوده و عقد غرری و باطل می باشد . بنابراین ، طرح خیار فسخ برای مشتری نیز دردی را دوا نمی كند ، زیرا خیار فسخ از لوازم صحّت عقد به شمار می آید .

            بررسی روایت از دیدگاه امام خمینی (ره) [30]

          امام (ره) در توضیح روایت رفاعه دو احتمال را مطرح نموده اند :

          احتمال اوّل :اینكه ثمن بطور مجهول ذكر شده بطوری كه از قول مشتری : « باعنیها بحكمی» چنین اراده شود كه بایع كنیز را به ثمنی بفروشد كه مشتری بعداً تعیین می كند . مثل اینكه بایع به مشتری گفته باشد : « كنیز را به تو فروختم به ثمنی كه تعیین خواهی كرد .» پس در این احتمال ، ثمن بطور مبهم ذكر شده و ركن معامله كامل شده است اگرچه در آن ، غرر می باشد .

احتمال دوم : اینكه دراین معامله ، ثمن ذكر نشده بطوری كه بایع به مشتری گفته : «كنیز را به تو فروختم و تعیین ثمن ، به حكم تو موكول شده .» پس بیع ، بدون ذكر ثمن بوده و ركن آن ، كامل نشده و برآن ، عنوان بیع صدق نكرده است .

امّا بنا بر احتمال اخیر، تطبیق هیچیك از فقرات صحیحه بر قواعد امكان ندارد بلكه بر فرض اخذ به آن ، حكم تعبّد محض را خواهد داشت ولی انصاف ، این است كه بنابراین احتمال ، صحیح نمی باشد زیرا تعبّد به این شكل ، جداً بعید است و حتّی می توان ادّعای قطع به عدم آن نمود .

امّا بنابراحتمال اوّل كه ثمن ، مجهول باشد وبایع ، مبیع را به قیمتی كه مشتری به آن حكم نموده ، فروخته باشد ، پس ظاهر از صاحب حدائق ، این است كه عمل به صحیحه ،درست است و به اجماع منقول یا عدم خلاف اعتنا نمی شود .

اشكالی كه دراینجا شده ، اینكه از عمل به صحیحه با این ظاهرش ، اعراض شده و خبری كه اصحاب از آن ، اعراض كرده باشند ،اگرچه صحیح باشد ، حجّت نیست زیرا در جای خودش بیان شده كه دلیلی بر حجیّت خبرواحد جز سیره ی عقلا وجود ندارد ، درحالی كه عقلا به خبری كه راویانش از آن ، اعراض نموده و حتّی غیر راویان از متعبّدین به عمل به خبر واحد هم از آن اعراض كرده اند ، عمل نمی كنند .

اگرچه این صحیحه را با تأویلات بعیده ، تأویل كرده اند ولی با وجوداین ، تأویلی كه با تمام فقرات آن سازگار باشد ارائه نشده وبنابراین ، حمل شیخ انصاری (ره) بر تأویلی كه ذكر نموده است ، در غایت بٌعد است با وجودی كه متعّرض اشكالی كه به بعض از فقرات صحیحه وارد است ، نگردیده از جمله اشكال تفكیك بین حالتی كه قیمت كمتر از ثمن باشد با حالتی كه قیمت بیشتر از ثمن می شود . چگونه ممكن است كه امام (ع) در جانب اكثر بخاطر خیار غبن بایع ، مشتری را فرمان به پرداخت زیاده دهند و در جانب اقلّ هم حكم نمایند كه زیاده ، متعلّق به بایع است ! درحالی كه ظاهر این است كه بایع ، خیاری ندارد علاوه براین كه ردّ ثمن ، در عدم قبول معامله ظهور دارد و بمنزله فسخ بایع است و یا وجود آن  ، پرداخت تتمه قیمت (توسط مشتری) معنا ندارد ، بلكه نیازمند به عقد جدید است .

و تأویلی كه بعض دیگر نموده اند اینكه مراد از « باعنیها بحكمی » این است كه بایع ، مشتری را در فروش كنیز به قیمتی كه تعیین می كند - نه قیمت واقعی ! - وكیل نموده ! پس بایع خیار غبن دارد . اشكال این تأویل ، این است كه نظر مشتری د رتعیین قیمت ، تمام موضوع باشد پس برای خیار ، هیچ دلیلی وجود ندارد و اگرنظر مشتری ، طریقی برای تشخیص واقع باشد و معامله بر قیمتی كه مشتری تعیین نموده - نه قمیت واقعی !- واقع شده باشد ، در آن صورت ، غبن در طرف زیاده برای بایع و در طرف نقیصه برای

مشتری حاصل است ، پس تفكیك چه دلیلی دارد ؟ باوجودی كه حمل بر توكیل در غایت بعد است ،

همانگونه كه در صورت غبن ، چیزی جز خیار نیست و جبران در آن نمی باشد .

          آخرین توجیه ممكن ، این است كه معامله یكبار در ازدیاد و نقص ثمن بدون تعرّض قیمت واقعی ، صورت می گیرد بطوری كه یكی می گویدقیمت كنیز ، هزاردرهم و دیگری می گوید دو هزار درهم است ، پس با هم بر قیمتی توافق می كنند و معامله می نمایند ،در چنین وضعی هیچیك از طرفین ،حقی ندارند .

حالت دیگر این است كه متعاملین بدنبال تعیین قیمت واقعی هستند ، مشتری می گوید قیمت

واقعی این است و بایع می گوید آن است . در این حالت ، اگر بایع به حكم مشتری كه قیمت این است ،

راضی گردید و معامله را به حكم مشتری انجام دادند ، بیع صحیح است زیرا جهلی در ثمن وجود ندارد واگر قیمت مبیع بیش از حكم مشتری باشد ، بایع رجوع به زیاده می كند بدلیل قاعده غرر ولی اگر ثمن زیادتر ازقیمت تعیین شده باشد ، مشتری حق رجوع به بایع را ندارد و زیاده برای بایع است .

پس روایت اصلاَ متعرّض خیار غبن نشده ! وبدین شكل ،مضمون صحیحه بر قواعد منطبق می شود وچنانچه در آن ، بعضی از مطالب بر خلاف آنچه كه ذكر كردیم ، وجود داشته باشد ، اعتنا نمی شود و روایت دعائم الاسلام نیز برهمین توجیه حمل می شود .

اشكال و پاسخ

شاید اشكال شود كه اگر خرید و فروش غرری باطل است ، چگونه فروش كالا بصورت غیابی را تجویز كرده و در صورت فقدان اوصاف مورد نظر برای مشتری خیار رؤیت قائل می شویم ؟!

          پاسخ این است كه فروش كالای غیابی ، تنها بدو صورت جایز است :

          1-مشتری قبلاً كالا را دیده و پسندیده است ولی در هنگام داد و ستد و خرید و فروش به اتّكای اینكه صفات مزبور باقی است ، وارد معامله می شود .

2- مشتری قبلاً كالا را ندیده ولی فروشنده اوصاف آن را بیان می دارد .

در این هر دو صورت ، اگر پس از عقد ،فقدان اوصاف مورد نظر خریدار معلوم گردد ، وی حق برهم زدن عقد را به استناد خیار رؤیت خواهد داشت . بدیهی است كه ذكر اوصاف از سوی فروشنده ، به مثابه ی آن است كه وی نسبت به وجود صفات مورد نظر ،متعّهد گردیده و مشتری نیز با اعتماد به سخن فروشنده به معامله اقدام می نماید و این تعّهد و اشتراط ، غرر را  منتفی می سازد .

فصل دوم : علم به مثمن (مبیع)

همانگونه كه شناخت میزان بهای كالا ضرورت دارد ، دانستن قدر و اندازه ی مورد معامله (مبیع)

نیز لازم می باشد تا آنجا كه بطور اجماعی ،شرط صحّت عقد قلمداد شده است . اینك مروری بر بخشی از نظریات علما (ره) خواهیم نمود :

1-علّامه حلّی (ره) در تذكره [1]: این مطلب ، اجماعی است .

2-ابن زهره (ره) در غنیه [2] : اجرای عقد در مورد كالای مجهول ، باطل بوده و هیچ اختلاف نظری در     این باره به چشم نمی خورد .

3-شیخ طوسی (ره) در خلاف [3] : هر كالایی كه با پیمانه فروخته می شود [4] ، نمی توان آن را با تخمین و حدس به فروش رسانید . هرچند كه قابل مشاهده باشد ! واین مطلب ، مورد اتفّاق علما است .

4-ابن ادریس (ره) در سرائر [5] : كالایی كه با توزین فروخته می شود ،نمی توان آن را با پیمانه فروخت ! در این مطلب ، اختلافی وجود ندارد .

دلایل مسأله

الف – دلیل عام : روایت مشهور نبوی (ص) : نهی النبی (ص) عن بیع الغرر كه فروش كالای

          مجهول را مورد نهی قرارداده و اختصاص به كالاهای مكیل (پیمانه ای ) و موزون (توزینی) ندارد .[6]

ب- دلیل خاص : چند روایت كوچك و بزرگ كه درباره كالاهای مكیل و موزون وارد شده و در آنها بر لزوم دانستن قدر و اندازه مبیع تأكید گردیده است :[7]

1-صحیحه حلبی كه مضمون آن ، چنین است [8]:« شخصی از دیگری دو كیسه محتوی طعام خریداری ویكی از آن دو را پیمانه نمود ، امّا چون فروشنده ، لنگه دوم را نیز همانند كیسه ی اوّل دانست ، نیاز به پیمانه نمودن را منتفی شمرد . و به سخن فروشنده اعتماد كرد و از پیمانه كردن كیسه دوم چشم پوشی كرد . ولی امام (ع) خریداری كیسه دوم را تنها در صورتی كه كاملاً پیمانه گردد ، جایز دانست !

و علّت آن را چنین بیان فرمود :

« ما كان من طعام [9]سمیّت فیه كیلاً لا یصلح مجازفه » یعنی كالایی كه در آن ، نام پیمانه برده شده و سخنی در این باب به میان آید [10]، نمی توان آن را با تخمین و حدس فروخت .[11] آنچه كه از بیع مجازفه ، ظاهر  است ؛ بیع چیزی بدون اندازه گیری و كشیدن است مانند بیع كوپه ای انباشته اما اینكه علم به وزن ، در  كیل ها یا علم به كیل ها در اوزان ملاك باشد ، چنین نیست . پس اگر پیمانه ای در شهری متعارف بود كه

 وزن آن معلوم نبود و یا مقدار كیل اش مشخص نبود ، بیع جزاف نمی باشد ! پس اگر غریبه ای به شهری وارد شود كه در آن ، پیمانه ای خاص- غیراز آنچه كه در بلد او متعارف است -رایج باشد یا اینكه درشهر خودش ، جز وزن نباشد ، باز بیع او به كیل متعارف ایشان ، مجازفه نیست و نه غرر به معنای جهل ! اگرچه مجهول الوزن باشد .[12]

---

این متن فقط قسمتی از  پایان نامه ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن  می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 7,900 تومان

برچسب ها : پایان نامه ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن , پایان نامه , ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن , دانلود پایان نامه