ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌ آن

دسته: حقوق
بازدید: 23 بار
فرمت فایل: doc
حجم فایل: 209 کیلوبایت
تعداد صفحات فایل: 199

عنوان و موضوع این پژوهش «ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن » است ، پس ابتدا باید دیــد منظور از مورد معامله چیست ؟ ابهام و جلوه های آن ، در مورد معامله كدامند ؟ ابهام در مورد چــــه معامله ای مورد بحث می باشد ؟ و كدامیك از جلوه های ابهام درمورد معامله ، در قلمرو بحث این موضوع ، واقع می شود ؟ و پیرو آن ، برای پیشگیری از ابهام ، احراز چه شرایطی د

قیمت فایل فقط 7,900 تومان

 ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌ آن

عنوان و موضوع این پژوهش «ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن » است ، پس ابتدا باید دیــد منظور از مورد معامله چیست ؟ ابهام و جلوه های آن ، در مورد معامله كدامند ؟ ابهام در مورد چــــه معامله ای مورد بحث می باشد ؟

و كدامیك از جلوه های ابهام درمورد معامله ، در قلمرو بحث این موضوع ، واقع می شود ؟ و پیرو آن ، برای پیشگیری از ابهام ، احراز چه شرایطی در مورد معامله ، ضروری است ؟

بخش اوّل : كلیّات و مفاهیم

در این بخش ، ابتدا مورد معامله را تعریف نموده ، سپس تحت عنوان ابهام به مفهوم جهل و انواع آن ، خواهیم پرداخت تا محدوده ی بحث در موضوع این نوشتار تبیین گردد .

الف) تعریف مورد معامله (موضوع قرارداد )

در متون فقهی از مورد معامله به « معقود علیه» تعبیر می شود ودر تعریف آن گفته اند :

«معقود علیه ، هر چیزی است كه تحصیل یا استیفای آن، به وسیله ی عقد انجام می شود »[1]

          امّا چنین به نظر می رسد كه در اینجا تسامحی رخ داده است زیرا عقد ، متضمّن تعهّد و تعهّد متعلّق به مال یا عمل است. پس مال یا عمل ، با یك واسطه موضوع عقد قلمداد می شود . بدین ترتیب «مورد معامله» به معنای موضوع تعهّد است كه ممكن است مال یا عمل باشد ، و مال یا عین معیّن است و یا كلّی در معیّن ویا كلّی در ذمّه ! عین معیّن نیز یا « عین حاضره یا مرئیّه » است و یا « عین غائبه » اهمیّت این تقسیم ها ، از آن روست كه نحوه ی رفع ابهام در اقسام گوناگون ، یكسان نیست .اما در بیع ، مثمن باید عین باشد نه منفعت و عمل ونه حق ! و از آنجا كه عمل . مالیّت ندارد ، فقها گفته اند عمل شخص آزاد و برده را نمی توان فروخت یا ثمن قرار داد .

          خلاصه آن كه مورد معامله ، اقسام گوناگون ، داشته و عارض شدن ابهام و رفع آن در همه ی آنها ، یكسان نیست .

            ب) معامله

          هرچند كه برخی از قدما ، در  تقسیم بندی كتابهای فقهی ، معاملات را در معنای عام خود -شامل عقود و  ایقاعات- قسیم عبادات و احكام قرارداده اند ولی در محدوده ی بحث این پایان نامه ، منظور از معامله ،عقد بیع است و چنانچه در پاره ای از مشتركات از سایر عقود ، سخنی به میان آید ، استطرادی است كه برای روشن شدن جوانب بحث ، ضروری بنظر می رسد .

          از آنجا كه موضوع این نوشتار ، بررسی ابهام در عوضین است ، جهت روشن شدن  جایگاه موضوع در بیع ، بطور گذرا تعریف مشهور آن را مرور می كنیم .

          در تعریف بیع گفته شده است :« مبادلهُ مالٍ بمالٍ » بیع ، مبادله ی مالی با مال دیگر است . با وجودی كه در تعریف بیع از هریك از عوضین با نام «مال» تعبیر كرده اند ؛ در بحث از شرایط عوضین ،نیز «مالیّت » داشتن عوضین را شرط نموده اند ! به عبارت دیگر چنانچه احراز مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع باشد ، چیزی كه در قوام ماهیّت ، دخیل است ، نمی تواند از شروط آن ، محسوب شود ! زیرا رتبه و جایگاه شروط ،متأخّر از اصل ماهیّت و مقوّمات آن است .بنابراین ،بهتر است كه مالیّت و مانند آن ، از مقوّمات ماهیّت بیع محسوب شوند نه از شروط عوضین !

 آنگاه شاید جای این مناقشه باشد كه مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع نیست بلكه مبادله ی دو چیز ، گاهی به خاطر مالیّت آنهاست و گاهی برای اغراض دیگر ! و براین اساس ، باید ملتزم شد كه مالیّت ، غایت و غرض مبادله است نه از مقوّمات ماهیّت بیع ! سپس بر فرض كه مالیّت عوضین ، در صدق ماهیّت

بیع ، مؤثّر باشد ، لزومی ندارد كه در نزد عرف هم «مال» محسوب شود بلكه اگر چیزی ،نسبت به

گروهی و لو معدود ، مال به شمار آید ، در صدق عنوان بیع نسبت به ایشان كفایت می كند .

سپس اگر مالیّت ، شرط عوضین باشد نه مقوّم ماهیّت بیع و صدق آن ! در صورت شك در مالیّت هریك از عوضین ، نمی توان به ادلّه و عمومات ، جهت صحّت بیع و تجاره تمسّك نمود زیرا عقد بیع یك عقد واحد است و با شك در بیع ، علم به تحقّق عقد معنا ندارد تا چه رسد به وجوب وفای به آن ! چرا كه بیعی ، تحقّق نیافته تا فروعات آن واجب گردد .

امّا بر فرض اعتبار مالیّت در ماهیّت بیع ، ملاك مالیّت عرفی است ، پس اگر چیزی در نزد شارع مقدّس ، مال محسوب نشود ولی در نظر عرف ، مال باشد ؛ به صدق عنوان بیع ضرر نمی رساند و شارع فقط می تواند از آن- مطلقاً یا فی الجمله - سلب آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه كه خمر وخنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی كه شارع مقدّس ، آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه كه خمره خنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی كه شارع مقدّس ، آثار مالیّت آنها را ساقط نموده است بگونه ای كه ضمانی در اتلاف آنها نیست و بیع آنها شرعاً صحیح نمی باشد .

نكته دیگر اینكه نسبت میان مال و ملك ، عموم مطلق نیست كه گفته شود چیزی كه مالیّت ندارد و قابل خرید و فروش نیست ، پس ملك هم به حساب نمی آید ! چنانكه در كلام شیخ انصاری (ره) د راعتبار مالیّت به حدیث نبوی (ص):« لابیع الّا فی ملك» استناد شده ! زیرا اثر ملكیّت منحصر به بیع و سایر معاملات نیست ، بلكه اگر كسی ،مشتی خاك را هم حیازت كند، آن را به ملكیّت خود در آورده است و كسی حقّ تصرّف در آن را ندارد تا جایی كه تیمّم به آن هم باطل می باشد ، باوجودی كه مال به حساب نمی آید تا ملك محسوب شود !

          دیگر اینكه مال از حیثیّات واقعیّه محسوب نمی شود ! پس اگر یك حبّه ی گندم ، مال نباشد ؛

همه ی حبّه ها به هر تعداد كه باشند ، مال محسوب نمی شوند زیرا ضمیمه كردن وافزودن چیزی كه مالیّت

ندارد به چیزی كه مالیّت ندارد ، افاده ی مالیّت نمی كند ! بنابراین ، این امر ، چیزی جز خلط بین تكوین واعتبار نیست .پس در امور اعتباری باید اعتبار عقلا ملاحظه شود .چنانچه كه بدون اشكال ، یك كف از آب یا مشتی خاك ، مال محسوب نمی شود .پس همچنانكه معروف است -نسبت بین مال و ملك ، عموم من وجه است .امّا ملكیّت ، از مقوّمات ماهیّت بیع نیست و نیز از شرایط صحّت ، بیع هم نمی باشد .[2]

نكته دیگری كه قابل ذكراست ، اینكه عقد بیع در حقیقت مركّب از دو خلع و دو اضافه است : خلع رابطه ی مالك با مبیع و اضافه ی آن به مشتری ، خلع رابطه ی مشتری با ثمن و اضافه ی آن به بایع . نتیجه آنكه بیع تبدیل در ملكیّت است انشاءاً نه اینكه مبادله ی در ملكیّت باشد انشاءاً ، چه اینكه مبادله ، حاصل و نتیجه ی بیع است نه خود بیع ! [3]

پس از بررسی اجمالی تعریف بیع ، ذكر این نكته لازم است كه زمانی بربیع ، آثار شرعی مترتّب می شود كه عوضین ومتعاقدین واجد شرایط لازم بوده وصیغه ی عقد انشا گردد . دراین نوشتار به تناسب موضوع ، به شرایط عوضین خواهیم پرداخت .

ج) ابهام و جلو ه های آن در مورد معامله

1)     مفهوم جهل و ابهام

   ابهام یا جهل به این است كه طرف قرارداد ، تصوّر درستی از موضوع نداشته باشد و مقصود آن نیست كه موضوع عقد ، از هر جهت ،مجهول باشد زیرا كمتر موردی یافت می شود كه طرف قرارداد ، هیچ گونه

شناختی از آنچه دریافت می كند ، نداشته باشد ،[4] بلكه آن چه بیشتر مورد گفت و گو است ، مجهول نسبی

است ، یعنی مورد معامله ازیك جهت معلوم و از جهات دیگر مجهول باشد .

از سوی دیگر ، مقصود از علم به مورد معامله ، آن نیست كه موضوع تعهّد باید ازهمه ی جهات ، حتّی آنچه كه از دید دو طرف ، بی اهمیّت است ؛ معلوم باشد ، چرا  كه احاطه ی كامل به مورد معامله - معلوم مطلق - اغلب حتّی برای مالك آن ، غیر ممكن است . پس باید دید كدام مجهول نسبی ، موضوع تعهّد قرار می گیرد و كدامیك از ویژگیهای مورد معامله باید مشخص شود تا قرارداد ، از حالت غرری بودن خارج گردد ؟ معیار های مختلف در این زمینه ، در بحث های آینده، ارائه و بررسی می گردند .

2) انواع جهل در مورد معامله

مجهول بودن مورد معامله ، به صورت های  گوناگون بروز می كند ، گاهی ذات مورد معامله و زمانی ، مقدار و سایر اوصاف مورد معامله ، مجهول است ، گاهی نیز ، وجود یا امكان دستیابی به موضوع تعهّد مورد تردید می باشد كه به تعریف هریك از اقسام ، اشاره می كنیم :

-مجهول بودن ذات مورد معامله

ابهام در ذات مورد معامله ، به این است كه ماهیّت و حقیقت آن ، مجهول باشد . حقیقت شیء ، گاهی به ماده ی تشكیل دهنده ی آن است مثل شمعدانِ مورد معامله كه طلا یا نقره بودنش معلوم نیست . و گاهی حقیقت یك چیز به صورت نوعیّه ی آن است مثل اینكه مورد معامله ، معلوم نیست رادیو یا ضبط صوت است . در این جا ، ماهیّت تشكیل دهنده ، چندان اهمیّتّی ندارد . آن چه كه ماهیّت موضوع تعهّد را معیّن می كند ، چگونگی تركیب مواد و ترتیب قرار گرفتن ابزارهای گوناگون است كه از آن ، به « صورت نوعیّه » تعبیر می كنند .پس مقصود از لزوم رفع ابهام از ذات مورد معامله ، رفع ابهام از جنس وحقیقت موضوع معامله است .

-مجهول بودن اوصاف مورد معامله

          گاهی ذات مورد معامله ، معلوم است ولی خصوصیّات آن ، مبهم می باشد مثلاَ موضوع تعهّد ، یك خروار گندم است ولی اینكه متعهّد ، از گندم خوزستان یا گندم ورامین ویا غیر از اینها خواهد پرداخت ، معلوم نیست و یا در بیع نسیه ، مقدار ثمن ، مشخص است ولی اجل یا سررسید آن ، مبهم می باشد .

          از آنجا كه ابهام در هریك از عناصر تعیین كننده ی موضوع تعهّد ، موجب برانگیخته شدن نزاع ، میان طرفین است ؛ شارع مقدّس ، رفع ابهام از اوصاف موضوع معامله را لازم دانسته است . در بحث های آینده خواهیم دیدكه در این مورد ، بین بیع سلم و بیع حالّ تفاوت وجود دارد . درباب معیار رفع ابهام از اوصاف ، نظریه های گوناگون مطرح گردیده كه بررسی خواهد شد .

-         مجهول بودن مقدار مورد معامله

در اینصورت ، ذات مورد معامله ، معلوم و  ویژگی های آن نیز مشخّص است ولی مقدار آن ، مبهم می باشد . این مسأله ،مصادیق زیادی دارد ، به عنوان مثال پیمانه ای را كه معلوم نیست چقدر گنجایش دارد ویا سنگی را كه وزن آن ، نا معلوم است ، ملاك رفع ابهام قرار می دهند ، یا در تعیین مقدار مورد معامله ، به وزن یا كیل یا  عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده ،عرف بلد راملاك قرار می دهند كه مقصود از عرف بلد باید مشخّص شود ، عرف محلّ وقوع عقد ،ملاك است یا محلّ تسلیم مورد تعهّد یا … ؟اینها مسائلی است كه در بحث از نحوه ی رفع ابهام ازمقدار معامله ، باید بررسی شود .

-         انواع دیگر جهل

مجهول بودن مورد معامله ، از جهت های دیگری نیز قابل تصوّر است ،گاهی جهل ،مربوط به اصل وجود چیزی است نظیر كبوتری كه پرواز كرده و تا كنون بازنگشته است و احتمال می رود طعمه ی حیوانی شده باشد . آیا می توان این كبوتر را موضوع تعهّد و انتقال قرار داد ؟[5]

گاهی نیز جهل ، مربوط به حصول یك چیز وامكان دستیابی به آن است مانند پرنده ای كه بعد از بازشدن درب قفس،از آن فرار می كند و برشاخه می نشیندكه دست یافتن به آن ، مورد تردید است . گاهی هم بقای شئ ،مشكوك است مثل فروش میوه قبل از «بدوّ صلاح» كه معلوم نیست تا وقت چیدن ، سالم باقی بماند .

اگرچه در سه قسم اخیر ، مهم ترین دلیل فقهی بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله ،قاعده ی غرر است ولی موضوع این نوشتار ، تنها مجهول بودن مورد معامله است و با دقّت در هر سه قسم ،معلوم می شود كه مورد معامله در آنها به خودی خود ، مجهول نیست زیرا چه بسا دو طرف قبلاً پرنده را دیده وبر خصوصیّات آن آگاهی كامل دارند ولی وجود یا امكان دستیابی ،به آن ویا بقای مورد معامله نامعلوم است .لذا برای مورد معامله ، باید دو شرط جداگانه ذكر شود : یكی ،قدرت بر تسلیم مورد معامله كه در آن ، سه مسأله اخیر مطرح شود و دیگری معلوم بودن مورد معامله كه تحت این عنوان ، از سایر انواع جهل ،بحث و بررسی به عمل آید .

گاهی نیز مورد معامله بین  دو چیز كه از هر جهت معلوم اند ،مردّد می باشد ؛ خواه آن دو از لحاظ جنس ، اوصاف و مقدار یكسان بوده و ارزش آنها برابر باشدو یا از دو جنس مختلف وبا قیمت متفاوت ، مورد معامله قرار گیرند . امّا این صورت نیز از محدوده ی موضوع نوشتار حاضر ، خارج است زیرا در این حالت ،نسبت به مورد معامله ، هیچگونه جهلی وجود ندارد و موضوع تعهّد بین دو شئ معلوم ، مردّد     می باشد .امّا اجمالاً درباره این مورد ، برخی از فقیهان ،دلیل عدم جواز بیع فرد مردّد را مجهول بودن آن دانسته اند .[6] ولی چنین به نظر می رسد كه دلیل بطلان آن ، جهل نیست ! زیرا صلح فرد مردّد ،تأصّل خارجی ندارد و «یكی از دو شئ » قابل تملیك نیست .[7] و یا بخاطر این است كه عقدی كه مورد معامله در آن مردّد است ؛ خطری و نزاع برانگیز است .زیرا طرف عقد ، خصوص یكی از دو شئ را اراده كرده ،نه اینكه به صورت كلّی معامله كرده باشد .در نتیجه ،هنگام تحویل ، بین دوطرف در تعیین مصداق مبیع نزاع در می گیرد .[8]

در هریك از این دو دلیل ، جای بحث و تردید است ، چنانچه كه شیخ  انصاری (ره) نیز در تمامی دلایل اشكال كرده و تنها آن را به دلیل اجماع - بر فرض ثبوت آن - پذیرفته است .

گاهی منشأ ابهام در مورد معامله ، جهل و اشتباه متعاملین است كه ممكن است تصوّر درستی از مورد معامله نداشته باشد واین امر،اراده و قصد آنها و در نتیجه تطابق ایجاب وقبول را با اخلال روبرو كند .  دراین صورت نیز اگرچه مورد معامله در واقع معلوم است ولی ابهام بخاطر جهل و اشتباه متعاملین یا یكی از  آنها (نسبت به عوضین) سرنوشت معامله را تحت تأثیر خود قرار می دهد بطوری كه ترتّب آثار شرعی بر معامله را نا ممكن می نماید .

پس از بررسی موضوع اصلی (مجهول بودن عوضین ) حكم این صورت را بطور اختصار جهت تتمیم و تكمیل نوشتار مرور خواهیم كرد .

بخش دوم :بررسی فقهی شرایط عوضین

 فصل نخست : علم به بهای كالا (ثمن)

یكی از شروط عوضین و صحّت عقد ،بعد ازتمامیّت اركان بیع -ذكر ثمن و مثمن و عقلائی بودن معامله - آگاهی از میزان بهای كالاست ، زیرا همانطور كه جلوتر بیان شد ، رتبه ی شروط بعد از تمامیّت اركان است . امّا ابهام در ثمن بدو صورت مطرح می شود :گاهی به این است كه اصلاًَ به هنگام معامله ، ثمنی تعیین نمی شود و تعیین آن به عهده ی یكی از طرفین گذاشته می شود و گاهی باوجود تعیین ثمن ، بهای آن در حین معامله روشن نیست . وبه عبارت دیگر ، گاهی جهل به بهای دقیق ثمن موجب فساد و بطلان معامله       می شود و گاهی اصل معامله بلا ثمن می گردد .(صیروره البیع بلا ثمن ) و براین اساس ،فروش اموال و واگذاری تعیین مقدار بهای آن به یكی ازطرفین (كه از آن در اصطلاح با عنوان «بیع به حكم مشتری یا فروشنده» یاد می گردد.) باطل است همچنانكه فروش اموال به بهای مجهول و مبهم باطل است زیرا در هردو صورت ،میزان بهای مبیع معلوم نیست .

همچنانكه علاّمه حلّی (ره) در كتاب مختلف [9] و تذكره [10] ،بطلان این عقد را اجماعی عنوان كرده است و شهید ثانی (ره) نیز در شرح لمعه [11]، بطلان عقد مزبور را مورد اتفّاق نظر علما قلمداد نموده است [12] و ابن ادریس (ره) نیز در كتاب سرائر [13] گفته است كه اختلافی در این باره به چشم نمی خورد . امّا بررسی دلیل بطلان در روایات چنین است :

دلایل بطلان عقد

دلیل اوّل : روایت مشهور « نبی النبیّ (ص) عن بیع الغرر » است .بدون شك ، در صورت عدم تعیین بهای كالا و واگذاری آن به نظر شخص مشتری یا فروشنده ، عنوان غرر صادق بوده و مشمول نهی پیامبر (ص) می باشد . ما اگر چه در دلالت حدیث غرر و حتّی سند آن ، مناقشاتی داریم [14] ولی انصاف بعد از فهم علمای فریقین ، همان حكم معهود است كه با وجود غرر در عوضین ، بیع باطل است وبه احتمالات دیگر اعتنا نمی شود .

دلیل دوم : روایت دعائم الاسلام است : [15] از امام صادق (ع) به نقل از پدرانش (ع) نقل كرده كه رسول خدا (ص) فرمود: «هركس بیعی انجام دهد كه مهلت واجل آن ، معلوم نباشد یا به چیزی كه معلوم نمی باشد ، بیع او ، بیع نیست .»

دلیل سوم : روایت حمّاد بن میسر كه در آن از امام (ع) سؤال شده كه مردی ، لباسی را به بهای یك دینار (با كسر یك درهم از آن) خریداری نموده ، حكم چیست ؟ امام (ع) در پاسخ ، آن را ممنوع شمرده و علّت بطلان را چنین بیان می دارند :

«معلوم نیست كه دینار چند درهم بوده وپس ازكسر یــك درهم ، مبلغ قابل پرداخــت ،چقدر است .» [16]برهمین اساس ، ما علّت مذكور را گواه بطلان عقد در صورت مجهول بودن میزان بهای كالا دانسته و درهمه مواردی كه چنین عنوانی وجود داشته باشد ، حكم را توسعه می دهیم .آنچه كه از ظاهر روایت حمّاد ، استفاده می شود ، این است كه جهل نسبت به (نسبت بین دینار و درهم) موجب جهل به مقدار ثمن و سرانجام كراهتی شده كه از آن ، فساد معامله ظاهر می شود و این حكم ولو به مناسبت حكم و موضوع از این روایت ، استفاده می شود .

امّا اشكال این است كه از ظاهر تعلیل در روایت ، چنین استفاده می شود كه جهل به نسبت بین دینار و درهم ، دائمی است (لأنّه لا یدری كم الدرهم من الدینار!) و در غیر اینصورت ، باید گفته می شد :« اذا لم یدر ذلك» در حالی كه واقع اینطور نیست كه جهل به نسبت ، دائمی باشد .

همچنانكه نسبت بین درهم و دینار ، امر معهود و معروف بین متعاملین وصّرافی ها بخصوص در آن اعصار بوده است . پس باید روایت را ولو به قرینه ی بعضی از روایات دیگر، حمل بر فراموشی (نسیئه) نمود ، چنانچه كه روایت سكونی [17] و وهب [18] بر آن دلالت دارد كه نسبت ، در سرآمد اجل ، همیشه مجهول است. كه در آن صورت ، كبرای استدلال (فساد معامله) صحیح می باشد ، یا اینكه روایت را حمل كرد بر عدم صحّت ثمن قراردادن «دیناری كه غیر درهم» است با وجودی كه دینارها مختلف می باشد ،بلكه باید ثمن ،دینار و درهمی باشد كه معلوم و معیّن است تا نسبت بین آندو مشخصّ باشد .

از بین این دو احتمال ، اقرب بودن احتمال اوّل ، بعید نیست زیرا آنچه كه ظاهر است اینكه جهل اوّلاَ به نسبت به دینار و درهم تعلّق گرفته با اینكه خود درهم و دینار در كبرای استدلال ، معرفه استعمال شده است .

بهرحال ،ظاهر روایت براین دلالت دارد كه تمام علّت و موضوع فساد در معامله ، جهل به ثمن است بدون آنكه دینار و درهم و جهل به نسبت آندو ، دخالتی در فساد بیع داشته باشند . پس اگر حتّی غیر آندو ، درحالی كه مجهول است ، ثمن قرارداده شود ، داخل در كبرای شده و شامل فساد بیع می شود .

بله ، آنچنانكه از روایت سكونی [19] - با وجود اختلافی كه در سند آن ، بین تهذیب ووسائل وجود دارد .- ظاهر است كه در آن ، امام صادق (ع) به نقل از پدر بزرگوارش از علی (ع) نقل می كند :« فی

الرجل یشتری السلعه بدینار غیر درهم الی اجل» امام (ع) فرمود : ( بیع ، فاسد است ، چرا كه شایدارزش دینار ،یك درهم شود !» ظاهر این است كه سبب بطلان ، جهل مطلق نیست بلكه این احتمال هم وجود دارد كه بیع ، بلا ثمن شود ! كه در نتیجه ، مفهوم بیع برآن ، صدق نكند ! و با احتمال صیروره دینار به درهم ، بطلان بخاطر این است كه معامله ، ازموارد شبهه مصداقیه برای ماهیّت بیع باشد . پس اگر مجرّد جهل به نسبت ، موجب بطلان بیع بود ، چنین تعلیلی «فلعل الدینار یصیر بدرهم » نیكو نبود . مگر اینكه گفته شود ،

صیروره دینار بدرهم در وقتی از اوقات ، بسیار بعید است و این تعلیل برای مبالغه آورده شده نه معنای حقیقی ! و كنایه از تنزّل فاحش قیمت دینار باشد ، كه در آن صورت باید گفت :با تنزّل كم كه غرر محسوب نمی شود ، معامله فاسد نخواهد شد .همچنانكه مفاد روایات دیگر هم به آن دلالت دارد . امّا تقیید به نسیئه در روایت وهب، ظاهر در تحقّق جهالت است نه قیدیّت جهالت برای اصل حكم !به هرحال از آن روایات ، بطلان بیع در صورت جهالت ثمن استفاده می شود .[20]

دلیل چهارم: 

گفتیم كه گاهی ابهام درثمن به این گونه ظاهر می شود كه در حین عقد، ثمنی ذكر نمی شود بلكه تعیین آن ، در اختیار مشتری نهاده می شود . این قسم از معاملات نیز باطل است ولی نه بدلیل غرر و نه روایات متقدّم ! بلكه بدلیل عدم صدق عنوان بیع برآنها كه گویی بایع در آنها ایجاب را چنین انشاء می كند : «بعتك بلا ثمنِ»[21] و اینك دلیل چهارم را در همین راستا بررسی خواهیم كرد .

در روایت رفاعه نحّاس ، سؤالی بدین مضمون از محضر امام صادق(ع) شده است :

با كسی در مورد خریداری كنیزك او گفتگو كرده و به این توافق دست یافتیم كه آنچه من می گویم ملاك بوده و مبنای تعیین قیمت كنیز گردد .پس از گرفتن كنیز و انجام عمل جنسی با او ،  مبلغ هزار درهم را برای فروشنده فرستاده و اظهار نمودم كه رأی من در مورد ارزش كنیز همین است . امّا او از پذیرش مبلغ ارسالی امتناع ورزیده و آن را بسیار كمتر از ارزش كنیز دانست ، حال چه باید كرد ؟

امام صادق (ع) در پاسخ می فرماید : باید كنیز را قیمت گذاری كرده ، اگر دربازار بهای آن بیشتر از هزار درهم باشد ، ما به التفاوت را به فروشنده بدهی و اگر كمتر بود تمام مبلغ هزار درهم از آن او      خواهد بود .  

راوی ، سؤالی دیگر نموده و می پرسد :«من پس از نزدیكی با كنیز دریافتم كه معیوب است ! آیا  می توانم با این عنوان ، كنیز را به فروشنده بازگردانم ؟»

امام (ع) می فرماید : خیر ، ولی می توانی ارش ( ما به التفاوت قیمت كنیز صحیح و سالم و كنیز معیوب ) را از فروشنده بگیری[22] .[23]

نتیجه آنكه صحیحه رفاعه در ظاهر خود با روایت حمّاد بن میسر منافات دارد و همانگونه كه بیان شد امام (ع) در این صحیحه ، خرید و فروشی را كه در آن ، تعیین بهای كالا منوط به رأی مشتری  گردیده ، صحیح دانسته و سخنی در مورد

بطلان آن نفرمودند و بنابراین می توان به صحّت بیع (به حكم مشتری) پی برد .

در پاسخ به استدلال مذكور باید بگوییم كه چه ما بیع به حكم مشتری را صحیح بدانیم و چه آنرا باطل بشماریم ، باید صحیحه رفاعه نحّاس را تأویل و توجیه نماییم زیرا ظاهر آن ، با هر دو نظر ( صحّت یا بطلان عقد) منافات دارد و بنابراین ، با روایت مزبور نمی توان برای اثبات صحّت این نوع معامله استدلال نمود .

تأویل و توجیه

الف) ضرورت توجیه روایت رفاعه ، در صورت اعتقاد به صحّت بیع : اگر خرید وفروشی كه بین ارباب و خریدار كنیز صورت گرفته ، صحیح بود ؛ قیمت گذاری و پرداخت مابه التفاوت بین مبلغ ارسالی و قیمت واقعی كالا (اگر قیمت واقعی بیش از هزار درهم باشد !) چه دلیلی دارد ؟ مگر نه این است كه در صورت پذیرش صحّت این عقد ،همان مبلغ هزاردرهم كه بر مبنای نظر مشتری تعیین گردیده ، بهای كنیزك محسوب می شود ؟!

ب) ضرورت توجیه روایت ، در صورت اعتقاد به بطلان بیع : بر پایه ی اعتقاد به بطلان بیع به حكم مشتری ، باید مدّعی شد كه بین ارباب و خریدار كنیز ، عقدی صورت نگرفته بلكه فروشنده پس از انجام مذاكرات با مشتری و رسیدن به نتیجه قطعی ، به وی وكالت داده است تا كنیز را به خود فروخته و بها را نیز به وكالت از طرف فروشنده و با نظر خویش معیّن سازد .[24] امّا سؤالی كه پیش می آید این است كه اگر فروشنده به خریدار وكالت داده است تا كالا را به قیمت عادلانه به خود بفروشد ؛ چرا از پذیرش مبلغ هزار درهم استنكاف نمود؟

در پاسخ باید گفت : فروشنده به استناد خیار حیوان و یا خیار غبن [25]، حق برهم زدن معامله و انحلال آن را دارد و منظور امام (ع) نیز كه به مشتری فرمان داده مابه التفاوت قیمت واقعی كنیز و مبلغ هزار درهم را بپردازد . جلوگیری از اعمال حق فسخ [26] از سوی فروشنده و به هم خوردن عقد بوده است تا فروشنده با اخذ ما به التفاوت از خیار فسخ خود صرف نظر كند و آنرا ساقط نماید ضمن آنكه نیازی هم به كنیز ندارد .

البتّه فرمان امام (ع) را به گونه ای دیگر نیز می توان توجیه كرد : با انجام عمل جنسی توسط مشتری ، كنیزك باردار شده و فروشنده حق پس گرفتن او را كه اینك امّ ولد به شمار می رود ، نخواهد داشت ! به همین جهت – كه استرداد عین ممكن نیست – امام (ع) قیمت گذاری و پرداخت ما به التفاوت را توصیه فرموده است .

توجیه دیگری كه در این جا صورت گرفته ، حمل قول امام (ع) – لزوم پرداخت ما به التفاوت – بر

صورت تلف كنیز است ! كه البته با جمله بعدی امام (ع) كه می فرماید : نمی توانی كنیز را به فروشنده بازگردانی ! منافات دارد ،زیرا از این جمله ، چنین بر می آید كه كنیز زنده بوده است .

نتیجه بحث

توجیه وتأویل روایت رفاعه و نحّاس ، در هر صورت ضرورت دارد ، با این تفاوت كه بر مبنای اعتقاد به صحّت عقد ، توجیه كمتر و بر پایه حكم به بطلان معامله ، تأویل بیشتری را می طلبد .

نتیجه آنكه نظریه ی صاحب حدائق[27] كه به استناد به روایت رفاعه ، فروش كالا به حكم مشتری را صحیح شمرده ،نادرست و غیر قابل پذیرش است .

            سخن ابن جنید اسكافی (ره)

          طبق نقل علّامه (ره) [28] به عقیده اسكافی ، اگر فروشنده ، تعیین بهای كالا را خود به عهده بگیرد و مشتری بگوید :« بر مبنای قیمتی كه معیّن می سازم ، كالا را به تو می فروشم ! » عقد صحیح می باشد، هرچند كه مشتری ، حق فسخ خواهد داشت .

          شیخ انصاری (ره) [29]نظر اسكافی را به مراتب نادرست تر از نظریه صاحب حدائق (صحّت بیع به حكم مشتری ) دانسته و می گوید : در این عقد ،بهای كالا مجهول بوده و عقد غرری و باطل می باشد . بنابراین ، طرح خیار فسخ برای مشتری نیز دردی را دوا نمی كند ، زیرا خیار فسخ از لوازم صحّت عقد به شمار می آید .

            بررسی روایت از دیدگاه امام خمینی (ره) [30]

          امام (ره) در توضیح روایت رفاعه دو احتمال را مطرح نموده اند :

          احتمال اوّل :اینكه ثمن بطور مجهول ذكر شده بطوری كه از قول مشتری : « باعنیها بحكمی» چنین اراده شود كه بایع كنیز را به ثمنی بفروشد كه مشتری بعداً تعیین می كند . مثل اینكه بایع به مشتری گفته باشد : « كنیز را به تو فروختم به ثمنی كه تعیین خواهی كرد .» پس در این احتمال ، ثمن بطور مبهم ذكر شده و ركن معامله كامل شده است اگرچه در آن ، غرر می باشد .

احتمال دوم : اینكه دراین معامله ، ثمن ذكر نشده بطوری كه بایع به مشتری گفته : «كنیز را به تو فروختم و تعیین ثمن ، به حكم تو موكول شده .» پس بیع ، بدون ذكر ثمن بوده و ركن آن ، كامل نشده و برآن ، عنوان بیع صدق نكرده است .

امّا بنا بر احتمال اخیر، تطبیق هیچیك از فقرات صحیحه بر قواعد امكان ندارد بلكه بر فرض اخذ به آن ، حكم تعبّد محض را خواهد داشت ولی انصاف ، این است كه بنابراین احتمال ، صحیح نمی باشد زیرا تعبّد به این شكل ، جداً بعید است و حتّی می توان ادّعای قطع به عدم آن نمود .

امّا بنابراحتمال اوّل كه ثمن ، مجهول باشد وبایع ، مبیع را به قیمتی كه مشتری به آن حكم نموده ، فروخته باشد ، پس ظاهر از صاحب حدائق ، این است كه عمل به صحیحه ،درست است و به اجماع منقول یا عدم خلاف اعتنا نمی شود .

اشكالی كه دراینجا شده ، اینكه از عمل به صحیحه با این ظاهرش ، اعراض شده و خبری كه اصحاب از آن ، اعراض كرده باشند ،اگرچه صحیح باشد ، حجّت نیست زیرا در جای خودش بیان شده كه دلیلی بر حجیّت خبرواحد جز سیره ی عقلا وجود ندارد ، درحالی كه عقلا به خبری كه راویانش از آن ، اعراض نموده و حتّی غیر راویان از متعبّدین به عمل به خبر واحد هم از آن اعراض كرده اند ، عمل نمی كنند .

اگرچه این صحیحه را با تأویلات بعیده ، تأویل كرده اند ولی با وجوداین ، تأویلی كه با تمام فقرات آن سازگار باشد ارائه نشده وبنابراین ، حمل شیخ انصاری (ره) بر تأویلی كه ذكر نموده است ، در غایت بٌعد است با وجودی كه متعّرض اشكالی كه به بعض از فقرات صحیحه وارد است ، نگردیده از جمله اشكال تفكیك بین حالتی كه قیمت كمتر از ثمن باشد با حالتی كه قیمت بیشتر از ثمن می شود . چگونه ممكن است كه امام (ع) در جانب اكثر بخاطر خیار غبن بایع ، مشتری را فرمان به پرداخت زیاده دهند و در جانب اقلّ هم حكم نمایند كه زیاده ، متعلّق به بایع است ! درحالی كه ظاهر این است كه بایع ، خیاری ندارد علاوه براین كه ردّ ثمن ، در عدم قبول معامله ظهور دارد و بمنزله فسخ بایع است و یا وجود آن  ، پرداخت تتمه قیمت (توسط مشتری) معنا ندارد ، بلكه نیازمند به عقد جدید است .

و تأویلی كه بعض دیگر نموده اند اینكه مراد از « باعنیها بحكمی » این است كه بایع ، مشتری را در فروش كنیز به قیمتی كه تعیین می كند - نه قیمت واقعی ! - وكیل نموده ! پس بایع خیار غبن دارد . اشكال این تأویل ، این است كه نظر مشتری د رتعیین قیمت ، تمام موضوع باشد پس برای خیار ، هیچ دلیلی وجود ندارد و اگرنظر مشتری ، طریقی برای تشخیص واقع باشد و معامله بر قیمتی كه مشتری تعیین نموده - نه قمیت واقعی !- واقع شده باشد ، در آن صورت ، غبن در طرف زیاده برای بایع و در طرف نقیصه برای

مشتری حاصل است ، پس تفكیك چه دلیلی دارد ؟ باوجودی كه حمل بر توكیل در غایت بعد است ،

همانگونه كه در صورت غبن ، چیزی جز خیار نیست و جبران در آن نمی باشد .

          آخرین توجیه ممكن ، این است كه معامله یكبار در ازدیاد و نقص ثمن بدون تعرّض قیمت واقعی ، صورت می گیرد بطوری كه یكی می گویدقیمت كنیز ، هزاردرهم و دیگری می گوید دو هزار درهم است ، پس با هم بر قیمتی توافق می كنند و معامله می نمایند ،در چنین وضعی هیچیك از طرفین ،حقی ندارند .

حالت دیگر این است كه متعاملین بدنبال تعیین قیمت واقعی هستند ، مشتری می گوید قیمت

واقعی این است و بایع می گوید آن است . در این حالت ، اگر بایع به حكم مشتری كه قیمت این است ،

راضی گردید و معامله را به حكم مشتری انجام دادند ، بیع صحیح است زیرا جهلی در ثمن وجود ندارد واگر قیمت مبیع بیش از حكم مشتری باشد ، بایع رجوع به زیاده می كند بدلیل قاعده غرر ولی اگر ثمن زیادتر ازقیمت تعیین شده باشد ، مشتری حق رجوع به بایع را ندارد و زیاده برای بایع است .

پس روایت اصلاَ متعرّض خیار غبن نشده ! وبدین شكل ،مضمون صحیحه بر قواعد منطبق می شود وچنانچه در آن ، بعضی از مطالب بر خلاف آنچه كه ذكر كردیم ، وجود داشته باشد ، اعتنا نمی شود و روایت دعائم الاسلام نیز برهمین توجیه حمل می شود .

اشكال و پاسخ

شاید اشكال شود كه اگر خرید و فروش غرری باطل است ، چگونه فروش كالا بصورت غیابی را تجویز كرده و در صورت فقدان اوصاف مورد نظر برای مشتری خیار رؤیت قائل می شویم ؟!

          پاسخ این است كه فروش كالای غیابی ، تنها بدو صورت جایز است :

          1-مشتری قبلاً كالا را دیده و پسندیده است ولی در هنگام داد و ستد و خرید و فروش به اتّكای اینكه صفات مزبور باقی است ، وارد معامله می شود .

2- مشتری قبلاً كالا را ندیده ولی فروشنده اوصاف آن را بیان می دارد .

در این هر دو صورت ، اگر پس از عقد ،فقدان اوصاف مورد نظر خریدار معلوم گردد ، وی حق برهم زدن عقد را به استناد خیار رؤیت خواهد داشت . بدیهی است كه ذكر اوصاف از سوی فروشنده ، به مثابه ی آن است كه وی نسبت به وجود صفات مورد نظر ،متعّهد گردیده و مشتری نیز با اعتماد به سخن فروشنده به معامله اقدام می نماید و این تعّهد و اشتراط ، غرر را  منتفی می سازد .

فصل دوم : علم به مثمن (مبیع)

همانگونه كه شناخت میزان بهای كالا ضرورت دارد ، دانستن قدر و اندازه ی مورد معامله (مبیع)

نیز لازم می باشد تا آنجا كه بطور اجماعی ،شرط صحّت عقد قلمداد شده است . اینك مروری بر بخشی از نظریات علما (ره) خواهیم نمود :

1-علّامه حلّی (ره) در تذكره [31]: این مطلب ، اجماعی است .

2-ابن زهره (ره) در غنیه [32] : اجرای عقد در مورد كالای مجهول ، باطل بوده و هیچ اختلاف نظری در     این باره به چشم نمی خورد .

3-شیخ طوسی (ره) در خلاف [33] : هر كالایی كه با پیمانه فروخته می شود [34] ، نمی توان آن را با تخمین و حدس به فروش رسانید . هرچند كه قابل مشاهده باشد ! واین مطلب ، مورد اتفّاق علما است .

4-ابن ادریس (ره) در سرائر [35] : كالایی كه با توزین فروخته می شود ،نمی توان آن را با پیمانه فروخت ! در این مطلب ، اختلافی وجود ندارد .

دلایل مسأله

الف – دلیل عام : روایت مشهور نبوی (ص) : نهی النبی (ص) عن بیع الغرر كه فروش كالای

          مجهول را مورد نهی قرارداده و اختصاص به كالاهای مكیل (پیمانه ای ) و موزون (توزینی) ندارد .[36]

ب- دلیل خاص : چند روایت كوچك و بزرگ كه درباره كالاهای مكیل و موزون وارد شده و در آنها بر لزوم دانستن قدر و اندازه مبیع تأكید گردیده است :[37]

1-صحیحه حلبی كه مضمون آن ، چنین است [38]:« شخصی از دیگری دو كیسه محتوی طعام خریداری ویكی از آن دو را پیمانه نمود ، امّا چون فروشنده ، لنگه دوم را نیز همانند كیسه ی اوّل دانست ، نیاز به پیمانه نمودن را منتفی شمرد . و به سخن فروشنده اعتماد كرد و از پیمانه كردن كیسه دوم چشم پوشی كرد . ولی امام (ع) خریداری كیسه دوم را تنها در صورتی كه كاملاً پیمانه گردد ، جایز دانست !

و علّت آن را چنین بیان فرمود :

« ما كان من طعام [39]سمیّت فیه كیلاً لا یصلح مجازفه » یعنی كالایی كه در آن ، نام پیمانه برده شده و سخنی در این باب به میان آید [40]، نمی توان آن را با تخمین و حدس فروخت .[41] آنچه كه از بیع مجازفه ، ظاهر  است ؛ بیع چیزی بدون اندازه گیری و كشیدن است مانند بیع كوپه ای انباشته اما اینكه علم به وزن ، در  كیل ها یا علم به كیل ها در اوزان ملاك باشد ، چنین نیست . پس اگر پیمانه ای در شهری متعارف بود كه

 وزن آن معلوم نبود و یا مقدار كیل اش مشخص نبود ، بیع جزاف نمی باشد ! پس اگر غریبه ای به شهری وارد شود كه در آن ، پیمانه ای خاص- غیراز آنچه كه در بلد او متعارف است -رایج باشد یا اینكه درشهر خودش ، جز وزن نباشد ، باز بیع او به كیل متعارف ایشان ، مجازفه نیست و نه غرر به معنای جهل ! اگرچه مجهول الوزن باشد .[42]

اشكال محقّق اردبیلی (ره) بر استدلال به صحیحه حلبی

محقّق مذكور ، نظر خود را به جمله ی :« ما كان من طعام سمیّــت فیه كیلا ً » متمركز ســاخته و چنین می فرماید : دو احتمال در این عبارت به چشم می خورد :

احتمال اوّل : مقصود امام (ع) این است كه اگر فروشنده ، اندازه ی كالا را بر مبنای تعداد پیمانه ها اعلام داشته و به عنوان مثال می گوید : این كیسه ، بیست پیمانه می باشد ؛ نباید به سخن او اعتماد كنی بلكه باید خودت آن را پیمانه نمایی !

بر اساس این احتمال ، روایت حلبی بر خلاف نظر مشهور كه اعتماد به سخن فروشنده در تعیین اندازه و  وزن مبیع را جایز می داند، خواهد بود . [43] وشكی نیست كه خودداری مشهور از عمل به این حدیث ، موجبات ضعف آن را فراهم می سازد .

احتمال دوم : ممكن است مقصود امام (ع) از عبارت : سمیت فیه كیلاً… كنایه از مكیل بودن كالا بوده و بیان این كه كالای مكیل را نمی توان با تخمین فروخت كه در این صورت ، دلالت بربطلان عقد در صورت معلوم نبودن وزن مبیع خواهد نمود .

با وجود احتمال دوم ، روایت ،مجمل و مقصود امام (ع) مردّد بین دو چیز خواهد بود و خلاصه آنكه روایت حلبی یا مجمل است (طبق احتمال اخیر) و یا برخلاف مشهور (طبق احتمال نخست)و درهر

صورت ، استدلال با آن جایز نیست .

پاسخ شیخ انصاری (ره) به سخن محقق اردبیلی (ره) :

به عقیده ی ما روایت مزبور ، نه مجمل است و نه برخلاف مشهور بلكه جمله ی :« و ما كان من طعام سمیّت فیه كیلاً » كنایه از مكیل بودن كالا بوده و اعلام می دارد كه فروش چنین اموالی ، بر پایه ی تخمین و حدس ممنوع می باشد .

اشكال و پاسخ

اشكال این است كه اصل در اوصاف ، احترازی و تنویعی بودن است و توضیحی بودن وصف ،

برخلاف اصل می باشد . در اینجا نیز با توجّه به اینكه طعام همواره مكیل بوده وكالای غیر مكیلی با این

عنوان [44]نداریم ، روشن می شود كه اگر جمله ی مزبور، كنایه از مكیل بودن باشد ،صفت ،توضیحی و برخلاف اصل خواهد بود . از این رو باید عبارت مزبور را به معنای اعلام وزن مبیع بر مبنای تعداد پیمانه ازسوی فروشنده بدانیم تا وصف ، احترازی شود . هرچند كه در این صورت هم برخلاف نظر مشهور می باشد كه تصدیق بایع را جایز می داند !

پاسخ اینكه اصل در اوصاف ، احترازی بودن است امّا در صورتی كه قرینه و شواهد موجود ، توضیحی بودن صفت را مدلّل نسازد ولی در جمله مذكور ،قرائنی وجود دارد كه توضیحی بودن وصف را اثبات می نماید . زیرا از سویی امام (ع) در صدد بیان قانونی كلّی (ممنوعیّت فروش كالای  مكیل بدون پیمانه) بوده و از سوی دیگر، طعام غیر مكیل وجود ندارد ، بنابراین ، باید صفت (سمیّت فیه كیلاً) را توضیحی دانست .

امّا این اشكال كه روایت حلبی اعتماد بر سخن فروشنده را ممنوع دانسته ولی مشهورآن را جایز  

می دانند نیز ، اشكالی بی پایه و اساس است ، زیرا اعتماد ورزیدن بر سخن فروشنده ،بدو صورت قابل فرض می باشد :

الف) مشتری تصمیم به خریداری كالا گرفته ، ووزن آن ،چه كمتر از حدّ اعلام شده باشد و چه كمتر نباشد ، تصمیم خود را تغییر نخواهد داد . در این فرض ، مشهور نیز عقد را باطل می دانند .

ب) مشتری به سخن فروشنده اعتماد كرده امّا اگر وزن آن كمتر باشد ، مراجعه كرده و مقدار مورد نظر را مطالبه می نماید . در این فرض ، مشهور عقد را صحیح دانسته اند و روایت هم نظری به این صورت ندارد .

دیدگاه امام خمینی (ره) :[45]

با استناد به این صحیحه ، استدلال براعتبار علم به مثمن مطلقاً ممكن است اعم از اینكه مبیع از مكیل باشد یا موزون و یا معدود یا غیر آنها ! زیرا متفاهم عرفی از مثل آن ، این است كه بطلان بیع ، بخاطر تخمین وعدم علم به مثمن است بدون آنكه مكیل بودن ، دخالتی در بطلان داشته باشد و ذكر مكیل بخاطر مسبوق الذكر بودن آن است نه اینكه موضوعیّتی داشته باشد .

بنابراین ،بدون هیچ اشكالی می توان كبرای كلّی را از صحیحه استفاده كرد همچنانكه هیچ اشكالی در دلالت این صحیحه بر فساد بیع جزاف بخاطر ظهور «لا یصلح » بخصوص در معاملات وجود ندارد ، بخصوص با در نظر گرفتن مناسبت حكم و موضوع !

2-روایت ابن محبوب از زرعه كه از سماعه [46]نقل كرده كه از امام (ع) پرسیدم : خریداری طعام و كالایی كه مكیل وموزن می باشد ، بدون پیمانه نمودن و توزین چه حكمی دارد ؟ فرمود : اگر طعام

 پیش از آن ، پیمانه شده و توزین گردیده است و تو از فروشنده خریداری كرده و به اوسود می دهی،اشكال ندارد.البتّه اگرخود ،پیمانه و توزین نكرده  ولی مشتری اوّل (فروشنده فعلی ) آن را با پیمانه وتوزین خریده است و تو هنگام خرید و فروش به او می گویی كه فلان مقدار به تو سود می دهم ، اشكال ندارد . و دلالت این روایت ، به مراتب از صحیحه حلبی آشكارتر می باشد زیرا به صراحت دلالت دارد كه اگر بدون پیمانه و توزین خریداری شده ، باطل است .

3-روایت أبان از محمد بن حمران كه می گفت [47]: به امام صادق (ع) عرضه داشتم ما طعامی خریده و فروشنده به هنگام فروش به ما گفت كه خود ، آن را پیمانه نموده است و ما نیز او را تصدیق كرده و بر مبنای پیمانه ای كه او اعلام داشت ، كالا را گرفتیم . امام (ع) فرمود : اشكال ندارد . گفتم : آیا من نیز می توانم همانطور كه بدون پیمانه خریده ام آن را به همین صورت بفروشم ؟ فرمود : نه ! تو باید آن را پیمانه كنی وسپس بفروشی !

این روایت نیز ممنوعیت فروش كالا بدون پیمانه را ثابت كرده و تنها موردی را استثنا نموده كه فروشنده از وزن كالا خبر دهد و مشتری او را تصدیق نماید .

دیدگاه امام خمینی (ره) [48]:

مراد از تفصیلی كه در روایت ذكر شده ، این است كه تصدیق بایع در اشتراء كه همراه با وثوق و اعتماد باشد مستلزم خروج بیع از جزاف است ولی شرعاً واقع با آن ثابت نمی شود كه در فروش آن بتوان به استناد كرد .همچنانكه بطور مثال اعتماد قاضی بر قول بایع در مورد كیل اش به هنگام خرید از او جایز است ولی قبول شهادت بایع برای اوجایز نیست .

از همه ی این روایات می توان نتیجه گرفت كه بیع با حدس و تخمین صحیح نمی باشد و برای خروج از مجازفه ، قیام بیّنه لازم نمی باشد بلكه اعتماد و تكیه بر كیل بایع در صورت اطمینان جایز است .

4-اولویت مفهوم روایت ابی العطارد : [49] كه درآن ، نقل می كند كه عرضه داشتم : من یك یا دو كر[50] (از محصول گندم خود)را خارج می سازم،پس از آن ،مشتری می گوید: برمبنای پیمانه ای كه نموده ای، آن را به من بفروش !(آیا جایز است ؟) امام (ع) فرمود : اگر تو را امین می شمارد، اشكال ندارد.

مفهوم روایت چنین می رساند كه درصورت عدم اعتماد مشتری ،باید مجدداً پیمانه نمود .بنابراین ، اگر فروشنده هرگز كالا را پیمانه نكرده و صرفاً با تخمین و حدس به خرید وفروش آن مبادرت می گردد ، ضرورت تعیین وزن و اندازه ی كالا به طریق اولی ثابت خواهد گشت .

5-مرسله ابن بكیر كه در آن از مردی نقل شده : از امام صادق (ع) پرسیدم كه اگر كسی گچ خریده و مقداری از آن را پیمانه كرده ولی مقدار دیگر را بدون پیمانه نمودن خریداری كند ، حكم چیست ؟ امام (ع) در پاسخ فرمود :« یا همه را پیمانه كند ویا تمام آن را بدون پیمانه نمودن برمبنای اعتماد به سخن فروشنده خریداری نماید .»

به عبارت دیگر ، تبعیض صحیح نمی باشد بلكه اگر به فروشنده اعتماد دارد ، چرا قسمتی را پیمانه می كند ؟ و اگر اعتماد ندارد ، چرا همه را پیمانه نمی كند ؟ و البتّه این منع از تبعیض ، ارشادی بوده و احتمال هم می رود كه منظور روایت ، استفاده ازكالا پس از خریداری باشد .

نتیجه آنكه از كنار هم نهادن روایات ،شهرت محقّقه و نیز ادّعای اتفّاق نظر علما [51]می یابیم كه دانستن وزن كالا ، ضرورت داشته و امری مسلّم می باشد . علاوه برآنكه روایاتی در مباحث آینده مورد

 اشاره قرار گرفته وناظر به موردی می باشد كه پیمانه نمودن كالا ، سخت و دشوار است از جمله در یكی از این احادیث كه به روایت «جوز» [52] (حدیث گردو ) مشهور گردیده ،راوی خطاب به امام (ع)عرض می كند : مقدار زیادی گردو خرید و فروش قرار گرفته امّا چون شمارش همه ، كاری طاقت فرساست ؛ ظرفی را  از گردو پركرده و سپــس محتویات آن را می شمــاریم و بر همین مبنا، بــقیه گردوها را به نوبت ریخته و می فروشیم . آیا جایز است ؟ امام (ع) در پاسخ می فرماید : بلی !

از این حدیث و كیفیّت پرسش راوی بر می آید كه سائل ، لزوم تعیین مقدار مبیع را مسلّم می دانسته و تنها در اینكه آیا پیروی از روشهای پیش بینی شده (در معدود ،شمارش و درمكیل ، پیمانه ودر موزون ،توزین) ضرورت دارد ؟ دچار شك و تردیدبوده است كه البتّه امام (ع) نیزدر پاسخ او ،اعتقاد وی را تأیید فرموده اند

و از اینجا می توان دریافت كه آگاهی از مقدار و اندازه ی مبیع لازم است.

آیا علم به عوضین ، شرط صحّت معامله است یا جهل به آنها مانع صحّت ؟

اینك پس از بررسی چگونگی علم به عوضین ، سخن درجـــایگاه علم به آنها است و به عبارت دیگر، آیا   صحّت معامله ، مشروط به علم به عوضین است ؟ یا جهل به آنها ، مانع صحّت به شمار می رود ؟هرچیزی كه قیداً و تقییداً داخل درموضوع باشد ، اعتبار جزئیت می شود و اساساً از چیزی كه قیداً خارج ولی تقیّد به وجود او باشد ، با اعتبار شرطیّت تعبیر می كنند و از چیــــزی كه قیداً خارج ولی تقیّد به عدم آن باشد ، با اعتبار مانعیّت تعبیر می كنند . آیا در مورد علم به عوضـین ، تقیّد به وجود است یا عدم ؟  حقیقت امر ، این است كه علــــم به عوضین ، داخل درماهـــیّت عقد بیع است و ازمقوّمات آن محسوب می شود نه شرط ونه مانع كه قیداً خارج از ماهیّـــــت بیع هستند ، و بنابراین ، با وجود جهل به عوضین یا یكی از آنها ، صدق عنوان بیع امكان پذیر نیست.

به جهت آنكه حقیقت عقد بیع ، انشاء است و انشاء بیع بدون علم به عوضین ، لایعقل است زیرا انشاء بیع عبارت است از دو خلع و دو اضافه كه درصورت جهت به عوضین ، امكان دوخلع ودو اضافه وجود ندارد !

بخش سوم : بررسی مبانی لزوم رفع ابهام از مورد معامله

اینك پس از بررسی فقهی شرایط عوضین ،سخن در ضرورت رعایت آن شرایط است.  اگر رعایت این ضوابط در ثمن و مثمن از دید شارع مقدّس ، ضروری و الزامی تلقّی شده ،سؤال در علّت لزوم است ؟ وجود غرر در داد و ستدها وبه خصوص آنچه كه تحت عنوان «بیع» صــورت می گیرد ، چگونه استحكام روابط اجتماعی و تجاری را تهدید می كند ؟ مگر نه این است كه ملكیّت از امور اعتباری است ، پس رعایت و پای بندی به شرایط با عدم التزام و بی توجهّی نسبت به آنها ،چه تأثیری در نتیجه خواهد داشت ؟ چرا حتّی با وجود علم و توافق ، معامله غرری صحیح نیست؟ ! و بالاخره آیا احراز شرایط فقهی در عوضین -بعنوان موضوع معامله -صرفاً به جهت تحقّق وترتّب آثار شرعی بیع - حلّیّت و جواز تصرّف و لزوم بیع -است ؟ یا .  … در پاسخ ، برخی از فقیهان امامیّه [53]در زمینه ی لزوم رفع ابهام ازمورد معامله گفته اند : «این مسأله ازمسائلی است كه در آن ،حقّ الناس و حقّ ا… در هم آمیـــخته است . غرر و ربـــا دو مقوله است كه شارع مـــقدّس به خاطر آنكه امــــوال مردم از بیــــن نرود ،آن را تحریم كرده است .»[54]

پاسخ دیگر ازنوشته مرحوم نراقی (ره)[55] است :« پوشیده نماندكه علم و رضایت فروشنده یا خریدار به اینكه مورد معامله ، در معرض خطراست ؛ در صحّت معامله مؤثّر نیست زیرا نهی شارع ،عام است و صورت علم را نیز فرا می گیرد و این شگفت نیست كه شارع از قرار دادن مــــال در معرض خطربا علم

به آن ، نهی كند وخریدن چیزی را كه درشرف نابودی است ،حتّی با علم خریدار ممنوع سازد همچنانكه در اسراف و اتلاف بیهوده  ی مال چنین است .» بنابراین ، حكم شارع ، بطلان معامله غرر ی است و نمی توان

برخلاف این حكم ، تراضی كرد .

لزوم رفع ابهام از مورد معامله ،صرفاً تعبّدبه حكم شرع وقانون نبوده بلكه مبنای عقلانی نیز دارد .بنابراین ، مبانی مزبور را در دو فصل جــــداگانه باید بررسی كرد : مبـــنای تحلیلی ومبنای روایی . سپس در بررسی مستنــــدات جهل و اشتباه به بررسی برخـــی از قواعد فقهی نیز خواهیم پرداخت .

فصل نخست : مبنای تحلیلی

الف ) نظم عمومی :

بدیهی است كه هدف شارع ،ایجاد نظم در روابط اجتماعی وبرچیدن نزاع از سطح جامعه است.معمولاً دو طرف قرارداد ،هنگام عقد ،تمام همّت خویش را برای رسیدن به توافق به كار گرفته و از اموری كه در آینده موجبات اختلاف را بر می انگیزد ،به سادگی در می گذرند ،در حالی كه ممكن است تصوّر هریك ، از موضوع تعهّد ، مغایر با تصوّر طرف دیگر باشد .

از این روست كه شارع مقدّس در جهت پیش گیری از وقوع تنازع در روابط قراردادی ، عقودی را كه موضوع آن ها مجهول است ، باطل شناخته و هیچ گونه اثر حقوقی برای آنها قائل نشده است .چون طرف قرارداد باید بداند خویشتن را به چه چیزی ملزم می نماید و در ازای التزام خویش ،چه عوضی را دریافت می كند .

مرحوم میرفّتاح مراغی (ره) در این باره می گوید : [56]

« الظاهر من طریقه الشرع انّ بنائه علی قطع التشاجر و التجاذب بین الناس و لاریب انّ الغرر ممّا یوجب التشاجر ، فطریقه الحكمه قاضیه بدّهذا الباب حسما لمادّه النزاع .»

كاسانی ازفقهای عامّه نیز در این باره می گوید :[57]

«جهالت موجب برانگیخته شدن نزاع و نزاع ، مانع تسلیم و تسلّم مبیع است كه هدف از بیع       می باشد .»

بدین ترتیب ،لزوم رفع ابهام ،اصل و قاعده ای است كه با نظم عمومی در ارتباط است و ضمانت اجرای آن ، بطلان عقد می باشد .

ب ) سیره ی عقلا :

اصولاً قراردادها و احكام آنها ، مبتنی بر سیره ی عقلا ست .عرف  و رویّه ی معمول بین مردم ، یكی از مهم ترین ادلّه در باب معاملات به شمار می رود ؛ چرا كه شارع در معاملات -برخلاف عبادات -غالباً آنچه را كه مردم در روابط اجتماعی خویش رعایت می كرده اند ، امضا كرده است ؛ زیرا این قواعد از فكری خداداد وفطرتی پاك سرچشمه گرفته و جزدرمواردی چند ،نیازی به تأسیس قواعد جدید نبوده است.

هرچند در گذشته ، بنای عقلا چندان مورد توجّه فقیهان نبوده ولی رفته رفته جایگاه خویش را یافته است تا جایی كه بیشتر قواعدفقهی درابواب معاملات را برسیره ی عقلا مبتنی می دانند .

میرفتّاح مراغی معتقد است كه با وجود سیره ی عقلا ، نیازی به نصّ و اجماع برای اثبات قاعده ی غرر وجود ندارد .[58]

بنابراین به نظر می رسد سیره ی عقلا بتواند دلیلی استوار ،برای اثبات اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله باشد ،چرا كه این قاعده ، سابقه ی دیرین در نظام های حقوقی مختلف همچون نظام حقوقی رم واسلام داشته و قانونگذاران به اتفّاق ،این قاعده را در روابط قراردادی ،مراعات كرده اند و اگر اختلافی هست ، در محدوده ی اجرای قاعده است . [59]

در ماده 330 مرشد الحیران ،[60] اصل لزوم رفع ابهام به صورت كلّی تر بیان شده است :

«یلزم لصحّه عقد المعاوضات المالیه من الجانبین ،ان یـــكون كلّ من البدلین معیّنا تعیینانا فیا للجهاله الفاحشه .»

با این توضیحات ، دیگر جایی برای استناد به عمومات و اطلاقات برای اثبات صحّت معامله ای كه موضوع آن مجهول است ، نمی باشد و به گفته ی یكی از فقیهان امامیّه :« عمومات و اطلاقاتی كه برای اثبات درستی قراردادها مورد استناد قرار می گیرند ، برپایه ی همان چیزی بنا نهاده شده كه میان مردم متعارف می باشد و چون عقلا ، رفع ابهام را در عقد لازم می شمرند ، از این رو اطلاقات مزبور نمی تواند عقدی را كه موضوع آن مبهم است ، در برگیرد .»[61]

فصل دوم : مبنای روایی :

قبل از بیان روایت ، شایسته ذكر است كه برخی برای اثبات قاعده ی لزوم رفع ابهام از مورد معامله به ادّعای اجماع، استناد كرده اند . به این ترتیب كه نه تنها فقهای امامیّه كه فقهای دیگر مذاهب اسلامی نیز

قاعده ی یادشده را پذیرفته و آن را در مسائل گوناگونی اعمال كرده اند .[62]

دربرابر این استدلال ، می توان گفت :گرچه در عمــل به اصل لزوم رفع ابهام ،اختلافی به چشم نمی خورد ولی این اتفّاق نظر فقیهان ،دلیلی جداگانه و مستقل از سیره ی عقلا به حساب نمی آید ، [63]علاوه

براینكه در جایی كه مدرك فقیهان معلوم و یا محتمل باشد ،اجماع و سیره، اعتباری نداشته وباید به دلیل حكم رجوع كردكه فقها به استناد همان مدرك چنین فتوایی داده اند .

به هر حال ،برای اثبات قاعده لزوم رفع ابهام - علاوه برروایات خاص دیگری كه قاعده ی مزبور برموارد خاص تطبیق داده شده است -[64] معروف ترین دلیل آن ،حدیث مشهور :«نهی النبّی (ص) عن بیع الغرر»  می باشد.از این رو، فقط سندو دلالت این حدیث دردو گفتار بررسی خواهد شد .

 الف )اعتبار حدیث غرر

          حدیث غرر كه ظاهراً از قضاوت های رسول گرامی (ص) می باشد ، در كتابهای روایی شیعه و سنّی نقل شده [65]وعلاوه براتفّاق راویان هردو گروه درنقل آن ،فقیهان هر دو گروه نیز برآن اعتماد كرده اند . مضمون روایت نیز از چنان شهرتی برخوردار است كه به صورت یك قاعده مسلّم ،در زبان فقیهان در‌ آمده است .

          صاحب جواهردر این زمینه می گوید :«این روایت ، مورد اتفّاق شیعه وسنّی بوده و همه ی فقها نه تنها آن را پذیرفته اند ،بلكه روایات معتبری را به دلیل ناسازگاری با مفاد آن ، مـردود دانسته اند .»[66]

          از نظر شیخ انصاری (ره) نیز اشتهار حدیث غرر به حدّی است كه ضعف سند و ارسال آن را جبران می كند . [67] و صاحب عناوین در این زمینه می گوید :« و بالجمله شهره الخبر فی ألسنه الفقهاء تغنی عن تتبّع سنده »[68]

ابن ادریس حلّی ،با وجود این كه به خبر واحد عمل نمی كند ،حدیث غرر را كاملاّ پذیرفته و روایات معتبردیگر ی را با به دلیل مخالفت با مضمون آن ، مردود می شمرد .[69]

          با این توصیف ،برخی از فقها در اعتبار سند حدیث ، به شرح زیر مناقشه كرده اند :

          اوّلاً حدیث بصورت مرسل نقل شده زیرا بعضی از راویان حدیث درسلسله ی سند ، محذوف بوده و نام آنها معلوم نیست . ثانیاً راویانی كه نام آنها ذكرشده ،مورد وثوق نیستند و ثالثاً اشتهار حدیث ، به حدّی  نیست كه آن را در تمامی طبقات ، تا زمان صدورش از معصوم (ع) متواتر گرداند .پس سند حدیث غرر ، ضعیف است وشهرت آن ، نمی تواند ضعف آن را جبران نماید .» [70]

علیرغم مناقشــــات مذكور ، این روایت ،به چندین سند نقل شده ، بطوری كه برای فقیه ،با جمع

قرائن و شواهد ،وثوق و اطمینان به صدور آن پیدا می شود ؛[71] زیرا پشتوانه ی این روایت ،صرفاً شهرت فتوایی نیست بلكه فقیهان بسیاری براساس و به استناد آن فتوا داده اند و چون این شهرت -شهرت عملی-سابقه ی ممتدّ نه تنها در فقه شیعه بلكه در تمامی مذاهب اسلامی دارد ، كنار گذاشتن آن به این  دلیل كه «شــهرت، جابر ضعف سند نیست .» چنــــدان صحیح به نظر نمی رسد.

            ب ) دلالت حدیث

          در این باره ، مسائلی به شرح زیر قابل طرح است :

1.        1.          معنای لغوی غرر چیست ؟
2.        2.          مهمترین موارد غرر و خطركدام است ؟ رابطه ی غرر و جهل چگونه است؟
3.        3.          فقیهان ، روایت غرر را چگونه تفسیر می كنند ؟ آیا هر معامله ای كه در بردارنده ی نوعی مخاطره است ،غرری است ؟
4.        4.          غرر ، امری ذهنی است  یا واقعی ؟ رفع غرر ،چگونه است ؟
5.        5.          آیا حدیث غرر ،درخصــوص بیع است یا قراردادهای دیگر همـــچون اجاره و … را نیز شــــامل می شود ؟و سؤالات دیگری كه پاسخ آنها را در چند محور بررسی می كنیم .

1)     واژی غرر ازدیدگاه اهل لغت :

در كتاب های لغت ،برای واژه ی «غرر» معانی گوناگونی ذكر شده است ، در غالب آنها غرر به

معنای «خطر»[72] و در معرض هلاكت قرار دادن جان یا مال و برخی دیگر ،

 آن را به معنای خدعه ونیرنگ وبرخی نیز به معنای غفلت گرفته اند .[73]

زبیدی از پیشینیان اهل لغت ، ابتدا غرر را به معنای خطر گرفته و می گوید : تغریر ،آن است كه انسان بدون شناخت كافی ، خویشتن را در معرض هلاكت قرار دهـــد ، آن گاه از دیگران نقل كرده كه گفته اند :غرر ، چیزی است كه ظاهری فریبنده داردولی باطن آن ، مجهول است - ماله ظاهر یغّر المشتری وباطن مجهول -ویا گفته شده :غرر ، عبارت از معامله ای است كه معهود نبوده ودر انعقاد آن ، شخص اطمینان خاطر ندارد .[74]

جوهری ،دانشمند برجسته ی لغت شناس ،غرر را به معنای خطر دانسته و حدیث را بر طبق آن تفسیر كرده است ، در عین حال ، اعتراف می كند كه غرر ، د رمعنای غفلت و نیرنگ نیز به كار می رود .[75]

ابن منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه ی غرر ذكركرده ولی بیع غرری را به معنای

بیع مشتمل برمخاطره تفسیر  می نماید .[76] در نهایت ، ابواسحاق شیرازی دركتاب خویش از قول ازهری چنین نقل می كند :« بیع های مجهولی كه دوطرف به كنه آن ،آگاهی ندارند ؛ داخل در بیع غرر هستند تا آنكه معلوم گردند. »[77]

2 ) مهم ترین موارد غرر و خطر :

گاهی وثوق و اطمینان به وجود آمدن چیــزی نداریم مانند حمل حیوانات ،میــوه درختان

و گل بوته های پیش از شكفتن ،فروش وخرید چنین كالایی غرری است ، چون ممكن است بوجود نیایند و این ، احتمال معقول و متعارفی است .

گاهی كالایی موجود است ولی اعتماد و اطمینان به امكان تسلیم و تسلّم و قبض و اقباض آن نداریم مانند فروختن ملكی كه از دست مالك آن خارج شده و در چنگ غاصبی قوی پنجه است ،فروختن ماهیان دریا ، پرندگان هوا ، آهوان در دشت پیش از شكار آنها و فروختن حیوان سركش فراری .در ادامه ، شیوه ی استدلال و استناد فقها به حدیث غرر را برای قدرت بر تسلیم - به عنوان شرطی از شرایط عوضین -مرور خواهیم كرد .

گاهی هر چند كالایی موجود و دردسترس است ولی نمی دانیم كه قابلیّت معامله دارد یا نه ، واجد شرایط و اوصاف لازم برای معامله هست یا نیست و این جهل و نادانی ،ناشی از جهل به مقدار یا جنس یا وصف مبیع یا ثمن است مانند آنكه فروشنده ای می داند كه مقداری شلتوك از شالیزار های او سهم او، است و در نزد كشاورزان او است و بطور مثال پنجاه تن آن را می فروشد درحالی كه نمی داند سهم مالكانه او چند تن خواهد شد یا اینكه اطّلاع دارد كه یكصد تن غلّه ،سهم او شده است و پنجاه تن گندم

  می فروشد و پنجاه تن جو ، درحالی كه نمی داند چه مقدار از آن یكصد تن ،گندم است و چه مقدار جو ! ویا اینكه به او گفته اند كه یكصد تن برنج سهم او است و او پنجاه تن برنج صدری می فروشد در حالی كه نمی داند برنج های اوصدری است یا نوع دیگر .

استناد فقها به حدیث غرر در ذیل شرط «قدرت بر تسلیم»

علّامه حلّی (ره) برای اثبات ضرورت وجود این شرط در عوضین به روایت نبوی (ص) :« نهی النّبیّ (ص) عن بیع الغرر » [78]تمسّك نموده است و با یك قیاس منطقی شكل اوّل چنین استدلال كرده است :

عدم قدرت بر تحویل كالا ، غرر است . (صغری ) و چون رسول خدا (ص)  در روایت خود از غرر نهی نموده اند و نهی به اتفّاق علما موجب فساد است . (كبری) پس وجود قدرت بر تحویل عوضین ،

شرط صحّت معامله است . سپس در پایان با توجه به ضعف ارسال در روایت مزبور ، متذكر می شود كه اشتهار آن بین خاصّه و عامّه ، آن ضعف را جبران می كند .[79]

روشن است كه برای تكمیل استدلال علامّه حلّی (ره) باید دو مطلب ثابت شود :

الف ) در صورت عدم قدرت بر تحویل كالا، عنوان غرر صدق نماید . (صغری)

ب) صحّت وپذیرش روایت نبوی(ص) (كبری) كه –همانگونه كه بیان شد- این حدیث اگرچه مرسل بوده وازاین نظردچارضعف می باشد امّا بخاطراشتهاری كه بین اهل سنّت وشیعه دارد،خلل مذكور جبران می گردد .

آنگاه مرحوم شیخ انصاری (ره ) در راستای اثبات این مدّعا به نقل عباراتی از دانشمندان علم لغت همچون فیروز آبادی ، ازهری ، ابن اثیر ، جوهری و … مبادرت ورزیده و در پایان چنین نتیجه می گیرد كه در همه این تفاسیر ، عنوان جهالت (عدم اطّلاع) در معنای واژه «غرر» درج گردیده و بنابراین ،غرر در صورتی صادق است كه مورد معامله از جهتی مجهول باشد و البتّه جهل و عدم اطّلاع از مورد معامله به صور مختلف قابل تصّور است :

1-عدم اطّلاع از اصل وجود كالامثل فروش برده ای كه نمی دانیم زنده است یا مرده !

2-عدم اطّلاع از صفات كالا چه از نظر اندازه و مقدار (مثل فروش مقداری گندم بدون تعیین اندازه دقیق آن) و چه از نظر ویژگیها و خصوصیّات (مثل فروش برده ای كه پیر یا جوان بودن آن و یا دیگر خصوصیّات و ویژگی هایش نامعلوم است . )

3-عدم اطّلاع از وصول كالا بدست كسی كه آن را تملّك نموده است . مانند برده ی فراری

---

بررسی نظر مخالفین و شواهد آنها

برخی از علما مدّعی شده اند كه واژه ی «غرر» كه در روایت مورد نهی قرار گرفته به معنای خطری است كه از ناحیه عدم اطّلاع نسبت به صفات كالا پیش می آید و نمی توان آن را به گونه ای عام تفسیر نمود كه عدم اطّلاع از وصول كالا را نیز در بر گیرد .[1] زیرا در این صورت ، تمام مواردی كه كالایی بصورت غیابی فروخته می شود ،[2]مصداق عقد غرری و محكوم به بطلان خواهد بود به ویژه اگر اینگونه از كالاها در دریا و … بوده و از این طریق برای مشتری ارسال گردد كه در این صورت ، خطر بیشتری كالا راتهدید كرده و احتمال وصول آن را تضعیف می كند .

ذكر دو شاهد برای تأیید مدّعی :

1-بدون شك خرید و فورش میوه در حالی كه هنوز بر روی درختان می باشد – البتّه به شرط بدّوصلاح[3] - صحیح است ، در حالی كه اگر عدم اطمینان نسبت به وصول كالا ، موجب صدق عنوان «غرر» گردد ، باید اینگونه از معاملات را ناصحیح دانست چون ممكن است براثر عوامل طبیعی مثل وزش باد و باران و … میوه ها از بین برود .

2-خرید و فروش محصولات كشاورزی به اعتقاد همه ی علما، صحیح و جایز است واگر وجود جهالت نسبت به وصول كالا ، عنوان غرر را محّقق سازد ، پس معامله ی مزبور ناصحیح خواهد بود . زیرا احتمال بروز آفات ونابودی محصول وجود دارد .

چكیده سخن مخالفین

فروش كالایی كه از نظر تحویــــل به مشتری مجهول می باشـد، هیچ گونه خطری به همراه ندارد

تابتوان با تمسّك به آن ، عنوان غرر را محقّق دانست ! به ویژه اگر معتقد باشیم كه مشتری در صورت عدم وصول ، خیار فسخ داشته و بدینوسیله می تواند جلوی ضرروزیان وارد را بگیرد.

پاسخ شیخ انصاری (ره) به استدلال مخالفین

اوّلاً خطری كه از ناحیه ی عدم اطّلاع نسبت به وصول كالا وجود دارد به مراتب بیش از خطری است كه درصورت ناآگاهی از صفات مبیع ، مشتری را تهدید می سازد . چنانچه اگر انسان كالایی را بخرد كه نمی داند بدست وی می رسد یا نه ؟ خود را در معرض خطر بیشتری نسبت به صورت خرید كالای نامعلوم ( از نظر صفات) قرارداده و به تعبیر رایج ریسك بیشتری نموده است زیرا چه بسا هیچ عوضی در برابر ثمن خود دریافت نكند ! بنابراین ، به چه دلیل گفتار علمای لغت كه بطور مطلق غرر را به معنای خطر دانسته و بگونه ای سخن گفته اند كه جهل به وصول كالا را نیز در بر می گیرد ، مختّص به صورت جهل به صفات نماییم ؟ [4]

به ویژه با درنظر گرفتن مثال فروش ماهـــی در دریا و پرنده در هوا كه در تفسیر واژه «غــــرر»

ذكر گردیده و به روشنی شمول معنای آن نسبت به جهل به وصول را ثابت می كند .

دفع اشكال

شاید كسی اشكال كند كه ذكر این دو مثال به خاطر عدم اطّلاع نسبت به صفات پرنده و ماهی بوده و در واقع این دو ، تمثیلی از صورت جهل به صفات می باشند . نه جهل به وصول !

پاسخ : فقهای ما این دو مثال را برای عدم قدرت بر تحویل كالا دانسته اند ، بنا براین باید گفت : لغویّین نیز در ذكر این دو مثال ، نظر به همین صورت (عجز از تسلیم ) داشته اند .

ثانیاً بسیاری از علمای شیعه و سنّی برای اثبات ضرورت قدرت بر تحویل ، با همین روایت – نهی النبّی عن بیع الغرر- استدلال كرده اند و از اینجا می توان دریافت كه واژه غرر كه در روایت مذكور به كاررفته ،به معنای مطلق خطر بوده وصورت جهل به وصول را دربرمی گیرد.

مؤیّد دیگر بر مدّعا

سیّد مرتضی (ره) در كتاب انتصار [5]چنین نگاشته است :

از جمله عقاید اختصاصی شیعه ، جواز فروش بنده فراری در صورت انضمام كالای دیگر است كه البتّه اهل سنّت آن را باطل دانسته ودر اثبات مدعای خود به روایت «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» تمسّك جسته اند …

استدلال اهل سنت به روایت مزبور در ردّ غرر ، گواه روشنی برشمول كلمه ی غرر نسبت به كالای مجهول الوصول است می باشد . البتّه مرحوم سیّد (ره) خود به ردّ عامه پرداخته و ادّعا می نماید كه انضمام كالای دیگر ، موجب عدم صدق عنوان غرر می گردد .

گفتار شهید اول (ره) در تفسیر كلمه “ غرر”

بر خلاف كسانی كه واژه “ غرر “ را تنها شامل عدم اطّلاع نسبت به صفات می دانند ، مرحوم شهید اوّل در كتاب قواعد این كلمه را به معنای ناآگاهی و عدم اطمینان نسبت به وصول كالا تفسیر نموده و چنین می فرماید :

“ غرر“ در لغت به معنای چیزی است كه دارای ظاهری زیبا وباطن ناپسند باشد ولی در اصطلاح شریعت ،[6] مقصود از آن ، ندانستن وصول كالای مورد نظر است .( الجهل بالحصول ) به عقیده ی شهید

عالی مقام (ره) نسبت بین جهل به صفت و جهل به وصول ، عام و خاص من وجه است (با یك ماده اجتماع و دو ماده افتراق ):

1- آگاهی از صفات بدون اطّلاع از وصول مانند برده فراری كه مشتری و فروشنده ، هر دو صفات آن را می دانند و می شناسند .

2-جهل به صفات و آگاهی از وصول مانند كالای كشیدنی و توزینی و شمارشی كه بدون كشیدن و توزین و شمارش فروخته شوند . در این صورت ، مقدار كالامجهول است اما چون وصول آن ، قطعی گردیده ،از این جهت ، غرر منتفی است .

3- جهل به صفات و عدم اطّلاع از وصول ماننده برده فراری كه صفات وی برای مشتری و … مجهول می باشد .

سپس در ادامه می افزاید :

“ غرر” به صور مختلفی قابل تصوّر می باشد :

1-   نسبت به وجود : مثل برده فراری كه نمی دانیم زنده است یا نه !

2-   نسبت به وصول : مثل برده فراری كه می دانیم زنده است .

3-   نسبت به جنس : مثل دانه گیاهی كه نمی دانیم چیست !

4-   نسبت به نوع : مثل برده ای از برده ها !

5-   نسبت به اندازه ومقدار كالا : مثل فروش كالا با پیمانه ای كه اندازه آن را نمی دانیم .

6-   نسبت به عین كالا :  مثل یك لباس از دو لباس مختلف

7-   نسبت به بقا : مثل فروش میوه پیش از آنكه صلاحیّت آن احراز شود .[7]

و در تقسیم دیگر ، غرر را به سه قسم متفاوت منقسم می سازد :

1-غرر نسبت به چیزی كه در عوض و معوّض دخالت دارد : مانند آنكه ندانیم فلزّ خریداری شده طلاســت یا مس؟در این صـورت ،غرر مبطل عقد بوده و هیچ شـــكی دراین مورد به چشم نمی خورد.

2- غرر نسبت به چیزی كه در عوض ومعوّض دخالت نداشته و در عرف مردم نادیده گرفته      می شود : مثل آن كه پایه دیوار معمولاً برای خریدار ساختمان مجهول می باشد و به یقین نمی داند كه مصالح به كار رفته در آن ، سنگ است یا سیمان و یا … ، شرط حمل نیز از همین قبیل است .[8]

بدون شك در این صورت ، وجود غرر خللی در صحّت عقد پدید نخواهد آورد .

3- مردّد بین آندو – بدین معنا كه معــــلوم نیست وجود غـــــرر ، مورد تسامح واغماض مردم

می باشد یا آنكه در عوض و مــــعوّض دخالت دارد؟ – مانند تخــــمین و حدس در مـــورد مال اجاره

ومضاربه و [9]…

اشكال و اعتراض

سپس مرحوم شیخ انصاری (ره) سخن شهید اوّل (ره) را مورد اعتــــراض قرارداده است كه بطور

اختصار باید بگوییم كه در سخنان شهید اوّل (ره) ، سه نكته محلّ اشكال است :

1-شهید (ره) در ابتدا مدعی گشت كه غرر اختصاص به صورت عدم اطّلاع از وصول كالا دارد ، امّا در پایان ، تعلّق غرر به هفت مورد واز جمله وجود ، بقا، حصول و … را مطرح نمود كه این دو گفته با هم منافات دارد .

2-ایشان برای غرر ، دو معنای لغوی و شرعی برشمردند و ذكر معنای شرعی ، نشانه وجود حقیقت شرعیه است . درحالی كه لفظ غرر ، فاقد چنین اصطلاحی می باشد .

3- ما لفظ غرر را شامل سه صورت : جهل به وصول ، جهل به وجود و جهل به صفت دانستیم در حالی كه شهید اوّل (ره) آن را به صورت اول – جهل به وصول – اختصاص داد .

گفتار شهید اوّل (ره) در شرح ارشاد :

شیخ انصاری (ره)درادامه به گفتارشهید اوّل (ره)درشرح ارشاد اشاره می كندكه آن نیز محلّ تأمّل است :

شهید اوّل (ره) در مسأله اینكه “اگر فروشنده و مشتری بهای كالا را معیّن سازند ، عقد چه صورتی خواهد یافت” ؟ [10] ‍“ به عقیده اهل سنّت اشاره می كند كه ایشان می گویند : “ بر اثر این اقدام ، عقد بدلیل انطباق عنوان غرر باطل می گردد .”  و ایشان برای گفتار خود چنین استدلال كرده اند :

“ امّا صغری (انطباق عنوان غرر) چون در این صورت ، دو خطر مهم ، فروشنده را تهدید می كند : اوّلاً ممكن است پولی كه مشتری آن را مورد اشاره قرار داده ، به سرقت رفته و یا گم شده ولی خود او از آن ، بی اطّلاع باشد .(جهل به وجود) و ثانیاً احتمال می رود كه مال مزبور متعلّق به كسی دیگر بوده و از آن فروشنده نباشد .( استحقاق شخص ثالث) و كبری (ممنوعیّت غرر) نیز مسلّم بوده و روایت “ نهی النبی (ص) عن بیع الغرر” به روشنی آن را مدلّل می سازد .” 

شهید اوّل (ره) در ادامه به ردّ گفتار اهل سنّت پرداخته و می گوید :

“ انطباق عنوان غرر (صغری) مورد پذیرش ما نیست ، زیرا غرر به احتمالی گفته می شود كه مورد توجّه عقلا قرار گرفته و به خاطر آن ، از اقدام دست می كشند به گونه ای كه اگر شخصی به این احتمال ، بی اعتنایی كند ، مورد توبیخ و مـلامت عقلا قرار گیرد ، در حالی كه دو احتمال مذكور در كلام علمای اهل سنت ، هرگز به ذهن كســی را ه نمی یابد ، چه رسد كه بخاطر آن ، ملامت و توبیخ صـــورت بپذیرد .” [11]

ردّ گفتار شهید از شیخ انصاری (ره)

شهید اوّل (ره) غرر را در صورتی منطبق دانست كه احتمال آن ، مورد توجّه عقلا بوده و نادیده گرفتن آن ، توبیخ و ملامت ایشان را بدنبال داشته باشد .در حالی كه ، در بسیاری از موارد عقلا بر انجام معامله هیچگونه توبیخی ننموده اند ، امّا غرر صادق است . به عنوان مثال :

1- اگر كسی برده ی فراری را كه ده هزار دینار ارزش دارد به بهای پنج دینار خریداری نماید ، بدون شك غرر وجود دارد امّا عقلا خریدار را توبیخ نمی كنند زیرا در بسیاری از موارد  ، عقلا ضرر كم را به خاطر سود زیان برجان می خرند .

2- اگر كسی فلزی را كه معلوم نیست طلاست یا مس! برپایه ی بهای مس خریداری كند،  غرر صادق است ، امّا توبیخی صورت نمی گیرد .

3- اگر كسی كالایی را كه از نظر وزن بین 30 و 20 كیلو مردّد است ،بر مبنای بهای 20 كیلو بخرد،

غرر صدق كرده امّا عقلا ملامت نخواهند نمود .

بنابراین ، تفسیر شهید (ره) ازغرر،برداشتی نادرست بوده و حق ، آن است كه شارع مقدّس به خاطر جلوگیری ازدرگیری و برخورد طرفین،بیع غرری را نهی فرموده وتوبیخ یاعدم توبیخ عقلا نقشی ندارد .

حاصل گفتار در مورد استدلال به روایت نبوی (ص)

شیخ انصاری (ره)پس از بررسی ها ومناقشاتی كه درسخنان بزرگان دارد؛چنین جمع بندی می كند :

به عقیده ی ما اگرچه می توان با روایت مذكور ، ضرورت داشتن قدرت بر تحویل كالا را به اثبات رسانید ، اما این دلیل اخصّ از مدّعاست ، زیرا در مواردی كه یقین به عدم وصول كالا وجود دارد و از این نظر ، جهالتی به چشم نمی خورد ،[12] به استناد روایت مزبور حكم به بطلان عقد می گردد ، در حالی كه غرر – جهل به نسبت به وصول كالا – منتفی است .[13]

نظر امام خمینی (ره) :

در بررسی روایات مشتمل بر نهی از بیع غرر ، امام (ره) چنین می فرمایند[14] :

«روایات مشتمل بر نهی از بیع غرر، دو روایت است ، یكی از صدوق در عیون الاخبار با اسانیدی كه آنها در وسائل ، در اسباغ الوضوء از امام رضا (ع) از پدرانش از علی (ع) نقل شده كه فرمود :

«یأتی علی الناس زمان عضوض یعض كل امرئ علی ما فی یده و ینسی الفضل وقد قال ا… : لا

تنسوا الفضل بینكم ثم ینبزی فی ذلك الزمان اقوام یبایعون المضطریّن اولئك هم شرّ الناس و قد نهی رسول ا… (ص) عن بیع المضطرّ وعن بیع الغرر » [15]

روایت دیگر در مستدرك از صحیفه امام رضا (ع) باسناده از حسین بن علی (ع) قال : خطبنا امیرالمؤمنین (ع) علی المنبر -الی ان قال - وسیـــأتی علی الناس زمان یقدّم الأشـــرار و لیســوا باخیــــــار ویباع المضطرّ و قد نهی رسول ا… (ص) عن بیـــع المضطر وعن بـــیع الغرر و عن بیع الثمـــار حتّی تدرك الخ.[16]

ظاهر از نهی در روایت اوّل ، كراهت است چون بیع غرر ، عطف شده بر بیع مضطر كه مكروه است . و ظاهر این است كه نهی در هر دو روایت ، به یك معناست و بنابراین ، حمل به این مناسبت بر بیع غافل و بیع خدعه امكان دارد ولی چاره ای جز حمل نهی در آن صورت ، برحرمت نمی باشد . ولی حمل بر عدم قدرت بر تسلیم یا برمعنای اعم و ارشاد برفساد ، بعید است .

امّا در روایت دوم ، نهی حمل بركراهت می شود به مناسبت عطف بر بیع مضطر ونیز حمل بر بیع خدعه و حرمت ممكن است . پس روایت ، مشتمل بر فرد مكروه وفرد حرام و باطل است ولی حمل بر مجهول وارشاد بر بطلان ، بعید است به خصوص با نبودن غرر بمعنی مجهول!

در پایان چنین نتیجه می گیرند : انصاف این است كه حكم - عدم جواز بیع با نبودن قدرت بر

تسلیم - ثابت است ، اگر چه مستند ، مخدوش می باشد . امّا در اعتبار قدرت به عنوان شرطی از شرایط عوضین ،بهترین تعبیر از صاحب شرایع است كه می گوید : « سوم از شروط عوضین ، اینكه تسلیم اش مقدور باشد .» ولی سؤال این است كه آیا قدرت بر تسلیم ، از شروط عوضین است یا شروط متعاقدین ؟ علاوه بر اینكه ، عمده ی ادلّه فقها - آنچنانكه شیخ انصاری (ره) نقل كرده است .- در اعتبار این شرط ، حدیث غرر است كه باید بگوییم كه استدلال به حدیث غرر برای اعـــتبار قدرت بر تســــلیم ، صحیح نمی باشد زیرا قدرت بر تسلّم برای رفع غرر كفایت می كند وفرقی ندارد كه غرر به چه معنایی تفسیر شود ! و اگر قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد بلكه اگر بطور مثال بایع قادر بر تسلیم باشدولی مشتری به خاطر سوء اختیار بایع ، علم به عدم تسلیم داشته باشد یا شك در تسلیم بایع داشته باشد ؛ بیع غرری می باشد ، و نیز استدلال حدیث غرر ، برای اعتبار قدرت بر تسلّم نیز صحیح نمی باشد زیرا علم به حصول آن در دستش ، كفایت می كند اگر چه به فعل بایع و مشتری نباشد ! پس آنچه كه ممكن است به عنوان شرطی از شروط عوضین ، اعتبار شود ، یكی از دو امر است : علم به قدرت تسلّم و علم به حصول آن در دستش . كه با فقدان این دو ، غرر تحقّق پیدا می كند و با وجود یكی از آندو ، مرتفع می شود و آنچه كه معتبر است ، همان علم یا اطمینان است نه … [17]»

البتّه ممكن است بطلان اینگونه از معاملات را با دلایلی دیگر ثابت نمود :

1-سفاهت : این چنین معاملات در نظر عرف ، سفاهت شمرده شده و مرتكب آن ، سفیه محسوب می شود و چون بیع سفهی باطل بوده و دریافت پول در برابر كالای فروخته شده ، اكل مال به باطل می باشد ، نمی توان عقد انجام گرفته را صحیح دانست .

2-كالایی كه امكان تحویل آن وجود نداشته و به عنوان مثال در دریا غرق گردیده ، به نظر عرف، مال شمرده نمی شود و به دلیل ضرورت مالیّت عوض و معوّض ، خرید و فروش آن باطل خواهد بود .

البتّه نباید از نظر دور داشت كه كالای مزبور ، ملك بوده و متعلّق به صاحب خود می باشد، چنانچه

مرحوم شیخ (ره) برای اثبات ملك بودن آن ، دو شاهد نیز اقامه نموده است .[18] و همانگونه كه قبلاً بیان شد ، ملك بودن با عدم مالیّت ، منافاتی ندارد . چنانچه كه یك دانه گندم ملك بوده ولی مال محسوب  نمی شود . هرچند كه در بخش اوّل ، اشاره كردیم كه نسبت بین مال و ملك ، عموم وخصوص من وجه [19] است نه عموم مطلق ! (نظر شیخ انصاری (ره) )

3) دیدگاه فقیهان

درست است كه نظر فقیه ، در تشخیص معنای لغوی یك واژه نمی تواند ملاك قرار گیرد،ولی هریك از فقیهان با توجّه به حدیث نبوی وبه تناسب حكم و موضوع ، یكی از معانی را كه  در كتابهای لغت ذكر شده ، ترجیح داده اند ، كه دیدگاه آنان را بررسی می كنیم .

دیدگاه فقیهان امامیّه نسبت به معنای واژه  غرر در حدیث نبوی ، یكسان نیست ،برخی از فقها ،از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته اند كه درمعنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است .امّا بعضی دیگر ،بر این نتیجه گیری خرده گرفته وگفته اند كه در هیچ یك از كتابهای لغت ، غرر به جهالت تفسیر نشده است . و سرانجام عدّه ای دیگر«غرر» در حدیث نبوی (ص) را به معنای «خطر» گرفته اند ، در ذیل ،عبارات برخی از فقها را مرور می نماییم:

مرحوم نایینی (ره) می فرماید : «عدّه ای غرر را باتوجّه به مبادی آن ،غفلت ، خدعه واغفال تفسیر كرده اند و گروهی دیگر با توجّه به غایت و نتیجه ی آن ،غرر را «خـــطر» معنی كرده اند كه هركدام از این

معانی ،مستلزم جهل به واقــع امر است .»[20] مرحــوم شیخ انصاری (ره) با توجّة و تأمّــل درآرای فقها

  می فرماید :

«همه فقها اتفّاق دارند كه در معنای غرر ،جهالت اخذ شده است و جهل ،قدر جامع همه ی معانی وارده در مفهوم غرر است ، چه جهل دراصل وجود مبیع باشد یا جهل به صفات و…. » [21]

مرحوم امام خمینی (ره) اصولاً آوردن مفهوم جهالت در غرر را خلاف اصطلاح كتب لغوی دانسته و آرای مرحوم شیخ (ره) را هم متعارض دانسته اند كه گاهی غرر را به معنای جهالت و گاهی به معنای خطر آورده است [22]

امام (ره) در بررسی معنای لغوی «غرر» چنین می فرماید :

« غرر در هیچ یك از كتب لغوی به جهالت تفسیر نشده ! و عناوین مذكور و حتّی غفلت ، غیر عنوان جهالت است . پس ارجاع این عناوین به غفلت وسپس تعمیم غفلت به جهالت در حصول ، چیزی است كه نه عرف بر آن دلالت دارد و نه لغت ! … پس اگر در حدیث نبوی (ص) به جای بیع الغرر        می گفت « بیع المجهول» آنگاه  ظاهراز آن ، جهالت در مبیع ویا ثمن بود نه در تسلیم آندو ! از شیخ و بالجمله كل قدما ، عجیب است كه اتفّاق كرده اند بر اخذ جهالت در معنای غرر ! اعم از اینكه جهل به اصل وجود مبیع یا به حصول آن درید منقول الیه یا به صفات مبیع تعلّق گرفته باشد كمّاً وكیفاَ ! زیرا چنین چیزی از هیچ یك از كتب لغوی بدست نیامده !

آنگاه شیخ (ره) با اشكال به اینكه غرر مختصّ به ذات مبیع است یا صفاتش ! چنین گفته : خطر از بُعد حصول مبیع در دست مشتری ، اعظم از جهل به صفات آن است با وجود علم به حصول مبیع ! بدین ضرورت كه غرر، اگر به معنی جهل باشد ؛ باید ملاحظه ی عنوان جهل شود نه خطر و غیر آن ! ولی اگر

 حدیث ، نهی از بیع مجهول باشد ؛ آیا صحیح است كه  گفته شود جهل به حصول در دست مشتری ، اعظم از جهل به مبیع است ؟ كه لازمه چنین سخنی ، اقتصار بر جهل به ذات مبیع یا صفت آن باشد . این سخن ، محلّ اشكال است كه باید متعّرض آن بشویم ! بله ، این تعمیم معنای غرر از جهل به خطر، كه خارج از معنای آن است ، صحیح نیست واشكال بر قائل وارد است كه چنین چیزی را در كلامش قائل شده ولی به حسب واقع ، بدان راضی نیست .

امّا التزام به ارجاع همه ی معانی غرر به یك معنا - جهالت یا خدعه- شاید به جهت احتراز از اشتراك لفظی است به توهّم اینكه اشتراك لفظی ، خلاف حكمت در لغات است ! و منشأ چنین توهّمی ، این تخیلّ است كه وضع لغات مشترك و مترادف در یك محیط یا ازیك شخص بوده ، با اینكه واقعیّت ، چنین نیست بلكه مظنون - اگر نگوییم مقطوع ! - این كه طوایف مختلف در بلاد دور و صحرا های مختلف ، هریك ، لغت خاص خود را دارند ، امّا وقتی كه طوایف مختلف ، اختلاط كردند ، بعضی از لغات باقی ماند ولغت و زبان همه گردید و برخی هم بدست فراموشی سپرده شد .

چنانكه در اختلاط عرب با فارسیان رخ داد . منشأ ترادف و اشتراك ، چنین توهّمی است نه اینكه تفنّن در وضع واضع باشد بلكه بعید نیست كه بعضی از معانی ، مختص به بعضی از مشتقّات باشد و چه بسا اختلاف مشتقّات  ، سبــــــب اختلاف معانی باشد چنانچه كه از تـــــــدبّر در كتب لغوی ظاهری می شود .

خلاصه آن كه غرر ، در معانی بسیاری استعمال شده كه بسیاری از آنها مناسب مقام نیست و از آن معانی ، معنای مناسب همان خدعه است . و نهی از خدعه مثل نهی از غش ، از این مسأله ی ما ، اجنبی است . پس ارجاع معانی به یك معنای واحد - كه از اجنبی از معانی دیگر است. - وسپس تعمیم آن به ما نحن فیه ، میسّر نمی باشد مگر به فهم اصـــــحاب تمسّك شود كه آن هم اینگونه است كه می بینی ! یا به

كشف قرینه ای كه دالّ بر چنین ارجاعی باشد كه آن نیز خالی از بُعد نیست ! لكن با وجود همه ی اینها ،

تخطئه كردن همه ،مشكل است ؛ همچنانكه تقلید بدون دلیل ، مشكل است ! [23]»

نظر شهید اوّل (ره) آن است كه مجهول بودن اوصاف مورد معامله ،مشمول «غرر »نیست ،عین عبارت ایشان كه شیخ انصاری (ره) آورده ، این است :« الغرر شرعا جهل الحصول و أما مجهول الصفه فلیس غررا »[24].

مرحوم محمّد حسن نجفی (ره) «غرر» را به معنای جهل گرفته و موارد تردید در قدرت بر تسلیم را از مفاد حدیث نبوی خارج می نماید .[25]

مرحوم میرفتّاح مراغی (ره) «غرر» در حدیث نبوی (ص) را به معنای «خطر» گرفته اند ، خطری كه ناشی از عدم اطمینان به وجود مورد معامله یا عدم وقوف به امكان تسلیم یا تسلّم ویا عدم وثوق به قابلیّت مورد معامله از جهت جهل به مقدار یا اوصاف آن می باشد .[26]

بنابرآنچه كه از مجموع تعابیر فقها بدست می آید ،غرر در اصطلاح فقهی مربوط به شرایط اساسی صحّت معامله از جمله معلوم بودن موضوع معامله است .

4) رابطه غرر و  جهل :

با وجود اختلاف نظری كه میان فقها در مفهوم و مصداق غرر وجود دارد ،دخالت عنصر جهالت در آن ، تقریباً اتفّاقی است . حال سؤال این است كه میان غرر و جهالت چه رابطه ی منطقی وجود دارد ؟ آیا

مفهوماً و مصداقاً متفاوتند یا یكی هستند ؟

نویســـــندگان قواعد فقهی و حقوقی مانند مرحوم نراقی (ره) و مرحوم بجنوردی (ره) در انتقاد و

توجیه تعریف شهید اوّل (ره) در كتاب قواعد خود از قاعده غرر [27] به تفصیل نوشته اند كه گزیده ای از آن مباحث را دراینجا مرور می كنیم :

شهید اوّل (ره) در كتاب قواعد خود درباره ی غرر چنین آورده است :« غرر در لغت چیزی است كه ظاهری پسندیده و دوست داشتنی و باطنی ناپسند داشته باشد .برخی از لغوییّن چنین گفته اند و آیه شریفه : متاع الغرور (در توصیف دنیا ) به همین معنا است و غرر در شرع ، جهل به حصول است ولی مجهول ، چیزی است كه علم به حصول آن داریم لكن صفت آن ، مجهول است .»

با دقّت در این تعریف ، معلوم می شود كه :

اوّلاً در نظر شهید اوّل (ره) غرر، مفهومی متفاوت از مجهول است زیرا آن دو را با هم و در برابر هم آورده و برای هریك تعریفی كرده است .

ثانیاً تعریف او از غرر «مجهول الحصول» با تعریف پیش كه از كتابهای عوائد نراقی و عناوین میرفتّاح آورده شد ، هم مفهوماّ متفاوت است و هم مصداقاً : مفهوماً متفاوت است زیرا تعریف پیش ، غرر را به خطر ،تعریف كرده بود و خطر را به احتمال وجود و عدم .در حالی كه در این تعریف ،شهید اوّل آن را با عبارت «جهل الحصول » آورده و جهل به حصول ، دو تفسیر دارد یكی اینكه احتمال وجود و عدم دارد كه با تعریف اوّل ، منطبق است و دیگر اینكه چیزی حصول و وجود داشته باشد ولی ما ندانیم ،كه این تفسیر ، با تعریف اوّل متفاوت خواهد بود .

ثالثاً شهید اوّل ،غرر را منحصر به جهل به حصول ووجود كرده كه یكی ازموارد غرر به تعریف اوّل است و مورد سوم آن را كه جهل به صفت می باشد ، «مجهول» نامیده نه «غرر» ! و مورد دوم غرر در تعریف اوّل را -جهل به دسترسی -اصلاً ذكر نكرده است .

شهید در ادامه ی گفتار خود در تعریف غرر و مجهول چنین گفته است :« و بینهما عموم و خصوص من وجه … » رابطه ی منطقی میان غرر و مجهول ، عموم و خصوص من وجه است كه باید یك مورد اجتماع ودو مورد افتراق  داشته باشد به این صورت كه در برخی از موارد ، بیع غرری است ولی مورد معامله مجهول نمی باشد مانند حیوان فراری كه خصوصیّات آن برای هر دو طرف معامله ، معلوم است و دربرخی دیگر ،مورد معامله ، مجهول است ولی غرر و خطری در قرار داد به نظر نمی رسد مانند خرید و فروش دو كالا از جنس مختلف ، با مقدار و ارزش برابر درحالیكه وزن هیچیك برای طرفین معلوم نیست یا جسمی كه ندانیم طلا یا نقره یا مس یا سنگ است ولی نزد ما معلوم است و جهل و غرر با هم، مانند برده یا اسب فراری كه اوصاف آن معلوم نباشد .

مرحوم نراقی (ره) درمورد این بخش از نوشته شهید اوّل (ره) نوشته است :«آنچه شهید گفته كه میان غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است ،درست است .» [28] ولی صاحب عناوین آنرا نمی پذیرد و می گوید :« … ظاهر گفتار شهید این است كه غرر، تمام آن صور را فرا نمی گیرد و هرچیزی كه در آن ، جهل باشد ؛ غرر و خطر هم علی الظاهر در آن هست و ادّعای وجود نسبت عموم و خصــوص من وجه میان این دو اصطلاح ، وجهی ندارد .» [29]

بنابراین ، با توجّه به نظر شهید اوّل در قواعد و نراقی درعوائد ، غرر و جهل مفهوماّ و مصداقاّ با هم متفاوتند ولی به عقیده صاحب عناوین ، مفهوماّ و مصداقاّ این دو اصطلاح ، یكی هستند .

ظاهر عبارات فقها نشان می دهد كه مراد آنها از جهل ، جهل بسیط است نه مركّب !و در آن صورت ، غرر اعم از جهالت است بطوری كه در هر شئ مجهولی ، غرر هست ولی هر غرری لازم نیست مجهول باشد مثل پرنده ای كه تمام اوصاف آن معلوم است و صرفاً قدرت تسلیم برآن نیست ،مورد معامله قرار گیرد ،مگرآنكه كسی ادّعا كندكه از جهت تسلیم مجهول است !بنابراین ،از این مختصر نتیجه می شود كه در موضوع های خارجی ، اگر جهل ، مركّب باشد ، دراصطلاح حقوقی ،نظریه ی « جهل و اشتباه » مطرح می شود واحكام آن-از قبیل بطلان یا عدم نفوذ و خیار -جاری است و اگر جهل بسیط مطرح شود ، مستند آن ، قاعده ی غرر است و احكام آن جاری می شود .

نتیجه گیری

ازآنچه تاكنون درباره ی واژه ی غرر گفتیم ، به دست می آید كه برای این كلمه ،دركتاب های لغت ،معانی متعدّدی ذكر شده ،ولی آنچه كه بیشتر با این حدیث تناسب دارد ، دو معنای خدعه و خطر است .دركتابهای لغت هرچند كه غرر به معنای جهل نیامده ، امّا به هریك از این دومعنا كه باشد ، می تواند مجهول بودن مورد معامله را نیز دربرگیرد ؛ زیرا شخصی كه شناخت كافی از موضوع قرارداد، ندارد ، این معامله برای وی خطری است ؛چرا كه ممكن است فریب خورده ،تصوّرات او از مورد معامله برخلاف واقع درآید و بدین ترتیب ، مال خود را بیهوده از دست دهد : به عبارت دیگر ،آنچه در حدیث غرر ،مورد نهی پیامبراسلام (ص) قرار گرفته ، بیع ویا هرگونه قراردادی است كه مشتمل برنوعی فریب یا مخاطره است ، خواه این فریب یا خطر ، بدلیل مجهول بودن مورد معامله و یاچیزی دیگری مانند تردید درقدرت بر تسلیم باشد . 5 ) آیا غرر ،امری است ذهنی یا واقعی ؟ رفع غرر ،چگونه است ؟

گاهی معامله ای ،غرری است یعنی همانطور كه به ظاهر ،مورد معامله -مبیع یا ثمن -در معرض

خطر است ، درواقع نیز چنین است به عبارت دیگر ،آنچه كه به نظر می رسیده كه احتمالاً بوجود نیاید ؛ واقعاً هم بوجود نیاید . این مصداق مسلّم غرراست و اگر بیعی یا معامله معوّض دیگری برچنین مبیع یا ثمن درمعرض خطر -غرری - واقع شده باشد ،باطل است .اكنون سؤال این است كه هرگاه معامله ای به ظاهر غرری صورت پذیرد ولی بعداً معلوم شود كه خطر ،تحقّق نیافته آیا چنین معامله ای ، صحیح است ؟ بطور مثال هرگاه حمل و نتایج گوسفندانی مورد بیع واقع شده باشندو پس از چند ماه ،سالم به دنیا آیند ، آیا این بیع ، صحیح است چون مورد معامله بوجود آمده و  خطر رفع شده است یا باطل است چون طرفین ،در هنگام معامله ،اطمینان به وجود مبیع نداشته اند وحصول اطمینان بعدی هم نمی تواند مصحّح بیع باطل قبلی باشد ؟

صاحب عناوین می نویسد : [30] ظاهر این است كه هرگاه به حسب ظاهر به هنگام معامله ، غرر وجود داشته باشد ؛ معامله باطل است و واقعیّت یافتن تصادفی ،تأثیری در رفع خطر وغرر نخواهد داشت .پس معامله غرری ،باطل است خواه در واقع ،عوضین موجود و دردرسترس و قابل معامله باشند یا نباشند .بدین توجیه باید گفت : غرر ،امری ذهنی است بدین معنا كه اگر در حین معامله ، طرفین ،غرر را محقّق  می دانند ، معامله ، غرری و باطل است نه امری واقعی كه منتظر بمانیم تا ببینیم واقعاً غرری بوده و باطل است یا واقعاً غرری نبوده و صحیح باشد و به عبارت دیگر وجود غرر و خطر در حین معامله ،ملاك و مبطل معامله است و هرچند كه بعداً كشف خلاف شود ،مصحّح معامله نخواهد بود .

شایسته ی ذكر است كه احتمال خطر ،نباید ضعیف باشد بلكه باید در حدّی باشد كه عرفاً قابل تسامح ونادیده گرفتن نباشد و گرنه احتمال قابل اغماض ،موجب خطر و غررنخواهد شــد . چنانكه شهید اوّل (ره) در این باره چنین نوشته است ؛ [31]« ضابطه غرر ، این است كه احتمالی باشد كه عرفاً از آن ،اجتناب و دوری شود بدان گونه كه اگر به آن ، التفات و توجّه نشود و برآن حال ، رها شود ؛درعرف جای سرزنش و نكوهش باشد كه مال خود را تضییع كرده است .» ضمن آنكه باید بدانیم كه كمی مقدار عوض ،با فرض علم به وجود آن و علم به امكان قبض و اقباض آن وعلم به اوصاف آن از جهت كمیّت و كیفیّت و نوع ، منشأ غرر نمی باشد .

جهت دریافت فایل ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌ آن لطفا آن را خریداری نمایید

قیمت فایل فقط 7,900 تومان

برچسب ها : ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌ آن , ابهام , ابهام در مورد معامله , حقوق , ضمان طرفین , بطلان عقد , دانلود ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌ آن , پروژه دانشجویی , دانلود پژوهش , دانلود تحقیق , دانلود پروژه